□案情简介
2010年6月，王某入职某通讯公司担任销售。该公司《绩效管理办法》规定，员工半年度考核分为四等，分别是优秀、良好、观念不符、待改进。待改进比例为10%。王某原在公司分销科工作，因分销科解散转至华东区担任销售。此后，连续三次考核结果为待改进。2016年末，公司以王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除了其劳动合同。
王某认为公司解除劳动合同违法，于当月提起劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。
□争议焦点
考核居末等是否可以认定不胜任工作？
公司方认为，公司的《绩效管理办法》明确规定了销售人员的考核等级。待改进属于考核中最低的档次，被评为该等级的员工属于销售业绩不佳的员工。王某连续三次考核都为待改进，显然属于不能胜任工作。而且王某从之前分销科工作调岗至销售工作。公司也对其进行了转岗，担其仍不胜任工作，公司解除劳动合同为合法解除。
王某认为，首先，公司的考核办法存在问题，并没有对销售人员的工作进行客观、量化的考核。其次，即使被考核为待改进也不代表员工不胜任工作，两者之间并无必然联系。最后，公司并非因本人被考核为待改进而转岗。本人转岗的原因是之前的工作部门解散。所以公司以本人不胜任工作为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同。
□裁判结果
劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，公司并无证据证明员工存在不胜任工作的情形，考核居末位不等同于不胜任工作。公司也未对员工进行培训或者调岗。故公司以员工不胜任工作，经调岗后仍不胜任工作为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同。
□唐毅律师点评
本案是一则因不胜任工作解除劳动合同所引发的争议。
仲裁委员会基于两点考虑做出了支持员工请求的裁决。一方面，公司对员工不胜任工作之表现负有举证责任。《劳动合同法》规定：“劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以单方面解除劳动合同。”本案公司考核规定中末等占10%比例，仅凭该限定考核等级比例的考核结果不能直接认定员工不胜任工作。另一方面，王某转岗系出于原部门解散，而非因不胜任原工作，故经转岗后仍不胜任工作的依据不足。基于以上两点原因，认定单位存在违法解除情形。
这一案例所引出的一个人力资源管理的热点问题：“末位淘汰”是否合法？末位淘汰是指：“工作单位根据自身总体目的和具体岗位目标，设定一定的考核指标体系，以此为标准对员工进行考核，根据考核结果先后次序淘汰位于末端的员工。这种绩效考核管理方法最早由美国通用电气公司前CEO杰克?韦尔奇提出，它有利于增强员工的危机意识和竞争意识，从而为企业创造更多财富，为此曾备受追捧。”
用人单位能否以“末位淘汰”制解除员工劳动合同呢？最高院发布的“第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要”对此问题做出了明确规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”
需要提醒广大用人单位，不能简单以员工考核排在“末位”视作员工不胜任工作，并以此解除劳动合同。用人单位需要对员工设置考核指标并进行客观、量化的考核。经考核不胜任工作后，还需对员工进行培训或者调岗。若员工经培训或调岗后仍被认定为不胜任工作，才可以行使解除权。