【案情回放】
2012年10月5日18时许，深圳市宝安区沙井街道永信泰商贸有限公司仓管员卢建强（已判决）伙同被告人杨利坤来到该公司位于沙井街道博岗村岗背路5号的仓库，利用当天仓库值班员荣国勇外出之机，用自己使用的仓库钥匙打开门，被告人杨利坤负责望风。二人将仓库内的焊锡装上司机江某的货车，运送至佛山市高明区卢建强一亲戚处寄存。2012年10月31日，公安机关抓获卢建强，并根据其供述缴获了被盗焊锡。2016年10月6日，被告人杨利坤到派出所投案自首。经鉴定，被盗焊锡共价值人民币746680元。
广东省深圳市宝安区人民法院经审理认为，被告人杨利坤的同伙卢建强不是当晚值班仓管员，只是利用了工作便利条件，杨利坤秘密窃取财物的行为构成盗窃罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，被告人杨利坤不服,上诉称，其与卢建强系共同犯罪，作案成功主要是利用了卢建强工作之便和用钥匙打开公司仓库卷闸门，应构成职务侵占罪。广东省深圳市中级人民法院二审撤销原判，发回重审。宝安区人民法院重新审理后认为，被告人杨利坤与同伙利用职务便利才能取走公司财物，构成职务侵占罪，判处其有期徒刑一年两个月。该判决已生效。
【不同观点】
本案的争议焦点是：被告人杨利坤不是被害单位员工，其同伙卢建强不是案发当晚值班仓管员，二人秘密窃取公司财物的行为该如何定性？
第一种意见认为，被告人杨利坤的同案犯卢建强虽然是被害单位的仓管员工，但在窃取公司财物的当晚并非值班仓管员，并无看管公司财物的职责。因此，卢建强与杨利坤并非利用卢建强职务上的便利窃取公司财物，而只是利用了其工作的便利、熟悉作案环境等条件，故二人的行为不能视为利用职务上的便利，不能构成公诉机关指控的职务侵占罪。被告人杨利坤等人构成盗窃罪，公诉机关指控罪名不当，法院应该予以纠正为盗窃罪。
第二种意见认为，被告人杨利坤的同伙卢建强作为公司的仓管员，合法保管公司仓库里的财物，即以合法的方式，取得对他人财物的暂时占有权，但无处分权。之后，卢建强伙同杨利坤将公司的财物运送到外地的亲戚家存放，二人的犯罪行为系以非法占有为目的，将代为保管的公司财物非法据为己有，对财物行使事实上的控制或支配，包括转移存放在自己家中或行为人能够控制的其他地方，已经构成了侵占罪。
第三种意见认为，被告人杨利坤的同伙卢建强与案发当天值班员荣国勇均是被害单位的仓管员，平时轮流值班看管仓库。案发期间，荣国勇在厂居住，被告人卢建强相对自由，不固定值班，但其作案成功主要是利用了工作之便和用钥匙打开公司仓库卷闸门。因此，被告人卢建强伙同杨利坤利用职务上的便利，将自己看管的公司财物非法占为己有的行为，构成职务侵占罪。被告人在作案过程中故意剪断外门锁伪造外人盗窃的假象，并到公安机关报案的行为不影响其之前作案的定性。结合被告人的犯罪手段、危害结果等因素，根据罪刑相适应原则，被告人构成职务侵占罪。
【法官回应】
利用职务便利秘密窃取财物构成职务侵占罪
在财物丢失的案件中，不能因为案件发生在夜晚、被人秘密窃取等外在表现，就简单地将案件认定为盗窃罪，而是必须全面考察案件事实，对比相关罪名的法律内涵，分析被告人犯罪的主观要件与客观要件，认真研究案件的定性问题。本案就是这样一起值班管理员外出后仓库脱离监管，行为人趁机窃取财物的案件。一审时审判人员也曾提出过构成盗窃罪的意见，但要紧紧抓住被告人的行为特征，以事实为依据，以法律为准绳，为争议的案件作出明确的定性。就本案被告人利用职务便利秘密窃取财物的行为，应构成职务侵占罪，具体分析如下：
（一）以法律为准绳，对比分析职务侵占罪与盗窃罪、侵占罪的异同
首先，职务侵占罪与盗窃罪都具有非法占有的目的，都侵犯公私财产权利。它们的主要区别在于：其一，职务侵占罪侵犯的对象只能是公司、企业或其他单位的财物；而盗窃罪侵犯的可以是任何公私财物。其二，职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等多种；而盗窃罪的实施与职务无关，行为方式只能是窃取。其三，职务侵占罪的主体是特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的工作人员；而盗窃罪是一般主体。
其次，职务侵占罪与侵占罪同属以非法占有为目的，侵犯公私财产权利的犯罪，二者的区别在于：其一，职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或其他单位的财物，而侵占罪侵犯的是代为保管的他人财物以及他人的遗忘物、埋藏物。其二，职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，而侵占罪的实施与职务无关，行为方式只是将自己合法持有的财物，据为己有，拒不交出。其三，职务侵占罪的主体是特殊主体，而侵占罪是一般主体。其四，必须要清楚的是，职务侵占罪名的“侵占”与侵占罪的“侵占”，具有完全不同的含义。职务侵占罪中的“侵占”是非法占有的意思，并不以合法持有为前提，含义更加广泛；而侵占罪中的“侵占”是狭义的，仅指非法占有本人业已合法持有的财物。
在本案中，对比分析不同罪名的内涵可知：被告人利用了职务便利，其“侵占”是非法占有的意思，而不是非法占有本人业已合法持有的财物。
（二）以事实为依据，分析被告人行为的本质属性
通过上述分析可知，职务侵占罪与盗窃罪、侵占罪均有部分相似或重叠之处，但更多的还是不同，尤其是侵犯的客体与客观方面具有某些鲜明的差异。在司法实践中，对当事人或辩护人提出不同定罪意见时，审判人员必须抓住案件的关键问题，即从客观证据着手，考察被告人行为的本质属性。
在纷繁复杂的案件中，要理清争议问题，只能从被告人犯罪的客观方面来评判，即被告人是否利用职务上的便利，将自己在职务上主管、经手或者管理的单位财物，非法占为己有。根据通说，职务上的便利，是指本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物，主要指领导人员在职务上具有对单位财物的购置、调配、流向等决定权力；经手财物，主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力；管理财物，主要是指对单位财物的保管与管理，例如仓库保管员对单位物资的管理等。故此，只有因行为人的职务关系而主管、经手、管理公司财物，才能为侵占公司财物提供便利条件；如果只是利用在本公司工作，熟悉作案环境等条件，不能视为利用职务上的便利，不能构成职务侵占罪。
在本案中，由于被告人杨利坤与卢建强合伙作案，在共同犯罪中，被告人杨利坤负责望风，起次要作用，系从犯，故全案的行为性质取决于主犯即同案被告人卢建强的行为性质。一审法院在第一次审理杨利坤案过程中，未顾及对同案犯卢建强的在先判决，迳自又作出了盗窃的认定，即认为卢建强在盗窃当晚并非值班仓管员，其并非利用职务的便利窃取公司财物，而只是利用了工作的便利条件，故其行为构成盗窃罪。这种观点没有准确把握卢建强对于职务的利用程度，完全忽略了职务带给其的便利。卢建强虽然并非当晚值班人员，但正是利用其担任仓库管理员的职务便利，用公司配发的钥匙打开仓库门，才能将仓库内的财物装上货车运送至亲戚处寄存。
从事实证据方面进行客观分析，能够全面衡量被告人具体行为违反了什么禁止性规定，从而准确把握其犯罪构成要件，避免陷入经验主义或教条主义的误区，先入为主地将秘密窃取的行为简单地认定为盗窃。
（三）从主客观相一致的角度对被告人行为性质的认定
除了上述事实与法律的两个方面，从主客观相一致的角度分析，也可以对被告人的行为性质作出认定。本案被告人制造了人为盗窃的假象，有观点曾认为被告人符合盗窃罪的要件，但仔细从被告人的主观方面与客观方面分析，可以得出：伪造盗窃假象不影响其利用职务之便窃取公司财物的事实，不影响其职务侵占罪的认定。
职务侵占罪的主观方面为直接故意，即明知是本单位所有的财物，而希望利用职务之便非法占为己有；该罪的客观方面表现为利用职务上的便利，将自己在职务上经手或管理的单位财物，非法占为己有的行为。因此，从主客观相一致的角度分析，完全可以认定被告人的行为构成职务侵占罪，而非盗窃罪或侵占罪。
一方面，以卢建强为代表，在主观方面明显为直接故意，即明知仓库里的货物是其公司所有的财物，而希望利用自己担任仓管员的职务之便非法占为己有。另一方面，被告人客观方面确实是利用了职务上的便利。被告人24小时对货物有保管职责，能够成功窃取物品的根本原因是其持有公司仓库的钥匙，即利用职务便利；被告人与受害单位之间存在长期稳定的关系，从被告人侵犯的对象看其窃取的是保管权利内的公司财产。因此，被告人卢建强主观上明知是公司财物，客观上在窃取物品时利用了公司为其配发了钥匙的职务便利，打开仓库才将货物搬上车，被告人制造盗窃的假象不影响其利用职务之便窃取公司财物的事实。
（作者：涂俊峰 李磊 作者单位：广东省深圳市中级人民法院）