【案情回放】
金某某于2016年7月3日从他人手中受让得来位于上海市远郊某小区的动迁安置房屋一套，与妻子王某某等家人实际居住至今。小区的安保、物业维修等物业管理工作由物业公司负责。2018年1月30日下午4时左右，金某某、王某某两人的女儿、受害人小金（2015年1月15日生）由祖母马某某照看，在其居住的小区内玩耍。马某某回家上厕所，便将小金一个人留在小区内独自活动、玩耍。待马某某回到原地时未见到小金，即喊人四下寻找，后在离金某某住所地西侧约50米绿化带内两米多深、用于排污的窨井中发现了被害人小金，小金经送医院抢救无效死亡。王某某于当天下午6时09分报警，经法医勘察，小金符合溺水死亡特征，无其他外伤痕迹。
2月2日下午，小区所在地的派出所人民调解室召集金某某、王某某和物业公司进行调解，并在2月5日、7日、9日多次分头约谈双方当事人，因双方分歧较大而调解未果。金某某、王某某于2018年3月向法院提起诉讼，要求物业公司承担80%的赔偿责任。
一审法院依据双方过错程度，判决物业公司对受害人死亡造成的损失承担20%的赔偿责任。金某某和王某某不服，提起上诉。二审法院认为本案系窨井等地下设施引发的纠纷，综合考量双方过错程度及事故原因力的大小，确定物业公司应承担60%的赔偿责任。
【不同观点】
本案的争议焦点是金某某、王某某与物业公司之间的责任比例如何确定。对此存在以下两种意见：
第一种意见认为，物业公司作为事故发生小区物业的实际管理单位，对小区内的相关场地和设施设备负有维修、养护、管理、维护的义务，这种义务是指义务人对其所管理场所的设施设备等负有损害防免的积极作为义务。受害人小金系掉落小区窨井溺水死亡，事发时事发地处于未封闭状态，物业公司未尽到安全保障义务，负有过错，应当承担侵权责任。马某某带受害人小金在小区内玩耍，因故独自离开，放任年仅3周岁的受害人进入危险场地，未尽到监护职责，对事故发生负有重大过错。由于物业公司对小区设施存在的安全隐患未及时排除，致受害人掉落死亡，应当承担赔偿责任。因死者监护人自身负有重大过错，可减轻物业公司的赔偿责任，依据双方过错程度，物业公司对受害人死亡造成的损失承担20%的赔偿责任。
第二种意见认为，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。物业公司作为事发小区的物业管理人，理应维护小区公共设施安全，却未及时发现或消除涉案窨井的安全隐患，导致受害人小金跌入窨井溺水死亡的损害事实发生。本案中，物业公司未能举证证明其已尽到管理职责，应当承担相应的侵权责任。而受害人作为无民事行为能力的未成年人，马某某将年仅3周岁的受害人独自放在小区，使其脱离成年人照看而发生不测，该行为违反了普通人所应有的注意义务。马某某对损害的发生也有过错，鉴于马某某与受害人及其父母之间的特定关系，该过错视作受害人自身的过错。因此，本案应适用过失相抵原则，减轻物业公司的责任。综合考量双方过错程度及事故原因力的大小，物业公司应对损害的发生承担相对较大的责任。
【法官回应】
受害人存在重大过失应过失相抵 未尽管理职责的物业公司应承担主要责任
笔者赞同第二种观点，理由如下：
1.窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
侵权责任法第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”可见，地下设施致人损害责任实行过错推定原则，在主观过错的要件上实行推定。只要未设置明显标志、未采取安全措施，直接推定有过错，不需要由原告来证明被告存在过错。而违反安全保障义务的侵权行为，是指依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，违反该义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，而应当承担损害赔偿责任的侵权行为。侵权责任法第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”此条以侵权行为法中的一般安全注意义务理论为基础，规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人或者非法人组织的社会活动安全保障义务。违反安全保障义务致他人损害的，应当适用过错责任原则，由受害人一方来承担安全保障义务方具有过错的举证责任，除非法律、法规有明确规定，否则，不能适用过错推定的严格责任。可见，上述两种意见的法律依据存在很大不同。
2.受害人一方对损害的发生也有过错的，可以减轻加害人的责任。
侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”民法通则第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”上述规定在理论上称为“过失相抵”，是指就损害的发生或扩大，受害人也有过失，法院可依职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。过失相抵适用的前提是对于同一损害，不仅加害人的行为是其发生原因，受害人的行为与该损害也具有相当因果关系，对损害的发生与损害结果的扩大形成一种助力，结果的同一性和原因力的竞合，是适用过失相抵的客观构成要件。过失相抵原则实际上是为民法利益平衡与诚实信用原则的具体表达。
3.综合考量双方过错程度及事故原因力的大小，物业公司应对损害的发生承担相对较大的责任。
本案事发小区属于农民回迁房，物业管理不同于城市中的商品房小区，首先要明确涉案窨井的管理人之后才能确定责任主体。通过现场勘查、走访了解，涉案窨井用于小区排污，非市政通信、电缆、排水等公用设施。在本案中，小区安保、物业维修等服务均由物业公司管理，作为事发小区的物业管理人，理应维护小区公共设施安全，却未及时发现或消除涉案窨井的安全隐患，导致受害人跌入窨井溺水死亡的损害事实发生。现物业公司未能举证证明其已尽到管理职责，故可依法认定其存在过错，应当承担侵权责任。
本案受害人为无民事行为能力的未成年人，对于未成年人为受害人时的过失相抵，理论上以未成年人有识别能力为通说。但有学者认为过失相抵之本质既在谋求加害人与被害人负担损失之公平，对于受害人应有识别能力，应理解为受害人具有避免损害和危险的识别能力或注意能力。因此，理论上不能认为无民事行为能力的未成年人有所谓过失相抵能力。但在审判实务中，通常考虑未成年人的监护人是否存在过失，从而减轻加害人的赔偿责任。
过错分为两种基本形态，包括故意和过失。以行为人的过错作为构成要件的侵权行为，加害人主观上具有故意或过失才可能承担侵权责任。过失可以从程度上分为三个层次，以普通人的注意为最低，以与处理自己事务为同一注意为中，以善良管理人的注意为最高。与之相对应，违反三种注意义务，分别构成重大过失、具体过失和抽象过失。本案中，马某某受托在小区内看顾小金玩耍时，因内急而将年仅3周岁的小金独自放在小区，使其脱离成年人照看而发生不测，该行为违反了普通人的注意义务，故马某某对损害的发生存在重大过失。金某某和王某某作为父母，对受害人负有抚养、教育和保护的义务，鉴于马某某与受害人及其父母之间的特定关系，该过错视作受害人自身的过错。因此，本案应适用过失相抵原则，减轻物业公司的责任。
本案为人身损害赔偿纠纷，应当在侵权责任法中寻找法律基础规范。在民商事案件的审理中，要在查清案件事实的基础上，寻找支持当事人诉请的完全法条，并以完全法条为审判依据对案件进行审理。事实上，“法律适用的重心不在最终的涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。”针对金某某、王某某的请求权基础，并结合损害事实，本案系窨井等地下设施引发的生命权纠纷，在法律判断上首先应当依据具体、明确的条文作为裁判规范，不能简单地以违反安全保障义务为由划分双方责任比例。
综上，物业公司不能证明已尽到管理职责，应当承担侵权责任；受害人一方存在重大过失，可减轻物业公司责任。故物业公司应对损害的发生承担相对较大的责任。
（作者单位：上海市高级人民法院 郑怡婧 上海市第一中级人民法院 何 建）