【案情】
丙、丁分别为乙向甲的20万元借款提供连带责任保证，约定保证期间分别为借款到期后6个月和18个月，但丙、丁之间未有约定共同保证方式和保证份额。借款到期后一年，乙未还款，甲诉请丙、丁承担共同保证责任，并自认之前未向丙、丁主张过债权。
【评析】
对于丙是否还要承担保证责任，以及丁的责任大小，存在不同观点。有观点认为，法释[2002]37号批复规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。据此，丙的保证期间虽已届满，但从保证责任的内部分摊看，丙实质未能免责，因为只要丁承担了超应担份额给付，即可向丙追偿，故为减少讼累，不如直接确定丙向甲承担保证责任。因案涉保证依法应当认定为连带共同保证，所以甲可以向丙、丁任一人主张全部债权。但笔者认为，丙依法免责，丁只需向甲承担1/2的保证责任。理由如下：
1.丙依法享有除斥期间抗辩权。保证期间是保证人容许债权人向其主张保证责任的最长期限。根据担保法解释第三十一条规定，该期限属于除斥期间，不因任何事由中断、中止或延长，一旦经过，即产生实体消灭保证责任的法律后果。案涉两个保证期间虽不一致，却完全是当事人意思自治的结果，且不违反法律规定，应当认定合法有效。因而既然甲与丙约定保证期间为6个月，就应当在该期限内及时行使权利，否则期限届满发生除权，不仅不违背甲的缔约预期，还平衡保护了丙的利益。
2.批复规定不能阻却丙的免责。法释[2002]37号批复之所以规定已为超应担份额给付的保证人对保证期间内未被主张保证责任的其他保证人享有追偿权，原因在于连带共同保证人之间形成的是一种连带债务关系，债权人向任一保证人主张权利的效力及于其他保证人，也就说在保证期间内未被主张保证责任的保证人之所以还能被追偿，不是除斥期间机制失灵，而是因为发生了阻却事由，即债权人向任一保证人主张权利的行为效力同样阻止了其他保证人之保证期间的自然届满。但在案涉丙与丁重合的6个月保证期间内，甲未向任一保证人主张过债权，故期限届满，丙当然免责。
3.丁只需承担其固有保证份额。连带共同保证中，保证人之间的追偿权是法律赋予已为超应担份额给付保证人的一项法定权利，所追偿的部分实质属于他保证人应担的固有份额。参照担保法解释第三十八条有关“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”之规定，为避免已为给付保证人未来追偿不能，连带共同保证中某一保证期间届满导致某一保证人免责的情形也应当视为债权人放弃要求该保证人承担固有份额的权利，其他保证人在该放弃范围内相应免责。否则，将因债权人甲怠于行使权利导致整个保证债务内部分摊不能的不利后果苛加于保证人丁一人承担，既有失公平，又违背诚信，还易诱发道德风险。