【案情】
2021年2月，被告人A用微信扫购买的某品牌厂家槟榔包装袋上印有的二维码，参与抽奖活动，发现微信抽奖红包钱款能够实时到账，遂产生下载微信抽奖红包电子数据再兑现的想法。被告人A利用自身掌握的计算机技术，入侵该厂家网站后台，找到微信二维码抽奖红包活动的抽奖码日志（包含二维码链接地址、领奖四位数密码、奖金金额等信息），批量下载微信抽奖码的链接和密码（该批抽奖码已经激活并投入市场销售），随即使用微信点击链接、输入密码兑现。至案发，被告人A累计获取抽奖码数据375005条，其中少部分由A进行了扫码兑现，大部分通过网络折价转卖给被告人B、C、D。
经鉴定，被告人A下载的375005条数据中已充值激活数据共计41209条，价值953651.05元，其中被异常扫码的数据（同一微信号10分钟内扫码10次以上）为10333条，价值305713.79元。被告人A自身兑现获利17000余元，转卖他人获利180000余元，共计约20万元。被告人B、C、D购买并兑现金额分别为52555.8元、16627.25元、13652元。
【分歧】
对被告人A以非法占有为目的，批量下载已充值激活的红包二维码数据的行为，是否全部构成盗窃既遂，存在三种观点：
第一种观点认为，A下载已充值激活41209条、价值953651.05元红包二维码数据资金全部构成盗窃既遂。从下载数据到兑现，是一个快捷和便利的过程，红包二维码数据可视为“有价证券”，因此盗得数据即可视为取得了资金。
第二种观点认为，A仅对其下载的375005条数据中异常扫码数据10333条、价值305713.79元的红包二维码数据资金构成盗窃既遂，对其余的价值647937.26元红包二维码数据资金构成盗窃未遂。根据控制说，只有完成资金转移，使被害人失去对资金得控制才能认定为盗窃既遂。A入侵网站后台并下载数据的行为是着手，对因意志以外的原因未及时兑现的部分构成盗窃未遂。
第三种观点认为，A仅对其下载的375005条数据中异常扫码数据10333条、价值305713.79元的红包二维码数据资金构成盗窃既遂，对其余的价值647937.26元红包二维码数据资金构成盗窃预备。盗窃数据是为实施盗窃资金创造便利条件的犯罪预备行为。单个红包面值较小，全部兑换变现需大量时间和人力，仅下载尚不足以对全部资金产生威胁，只有点击链接准备输入密码兑换的时刻才对资金产生现实、直接、紧迫的危险。
【评析】
笔者同意第三种观点。
本案盗窃手段有别于常见的对实体物品直接实施的盗窃，其过程包括下载数据和兑换变现两个阶段，容易产生误判。应按照甄别犯罪对象、确定既遂标准、判定着手时刻的办案逻辑进行审查。
1.本案盗窃犯罪对象是红包二维码对应的资金。红包二维码数据与其对应的资金不能等同。红包二维码数据是一种电子支付凭证，其本身不具有财产价值，作为电子数据具有可复制性。而资金是占有方委托，由支付机构保管，根据客户的支付凭证进行兑现的财产，具有唯一性。A仅下载红包二维码数据的行为，并未使本案犯罪对象的位置、状态发生改变。
2.资金完全脱离所有权人控制前不能认定为犯罪既遂。盗窃罪是结果犯，应以给公私财产所有权造成直接损害结果为构成要件齐备的标志。所有权的损害结果表现在所有人或持有人控制之下的财物因被盗窃而脱离了其实际控制，一般而言，也意味着被盗财物已被行为人控制。A下载红包二维码数据，违法取得资金的控制权，使其处于双重控制的状态。A后续兑换变现的行为，才使资金完全脱离所有权人的控制。因此，兑换变现是本案盗窃的实行行为，A对于已经兑换变现的资金构成犯罪既遂。
3.A对于已经下载但未兑现的红包资金构成犯罪预备。犯罪预备是为了实施犯罪而创造便利条件的行为，如准备作案工具、拟定犯罪实施计划、调查犯罪对象行踪等。犯罪预备与犯罪未遂的区分关键在于是否着手，着手前是预备，着手后是未遂，而着手是指对法益形成现实、直接、紧迫的危险。A入侵槟榔厂家后台找到抽奖码日志并下载，属于调查犯罪对象行踪的行为，每一个红包链接和密码代表每一笔资金存放的“位置信息”和“钥匙”，入侵并下载数据等同于寻找和掌握全部资金的“位置信息”和“钥匙”，但此时并未对资金本身产生实际威胁。只有在A点击链接（或通过他人点击链接）、准备输入密码的时刻，才对资金原占有状态产生现实、直接、紧迫的危险，此刻是着手。因此，A对仅下载数据但没有兑换变现的资金构成犯罪预备。
假设A下载红包二维码数据后，不再进行兑换，因本案中的槟榔产品已投入市场，最终将被消费者购买后全部兑换。此时A的行为仍不能认定盗窃既遂，至于A是否构成妨害计算机信息系统相关罪名则另当别论。
（作者单位：湖南省湘潭市中级人民法院 刘康乐）