近年来，“云养牛”投资十分火热。所谓“云养牛”，是指个人只需在线上领养牛即“云养”而无须线下亲自养牛，就可以获得一定的收益，受到投资者热捧。但在司法实践中，常常出现经营者以“云养牛”为幌子引诱投资者盲目投资，导致投资者遭受严重财产损失的情形。由于此类案件具有多种行为特征，具体案情亦不相同，存在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等定性争议，需要进一步厘清争议实质，以在个案中准确定罪量刑。
一、经营“云养牛”的基本模式
“云养牛”的经营者通过APP等互联网形式，推行“线上投资、线下养牛”，吸引大量投资者线上领养牛，投资者则根据领养牛的天数、数量、品种等，获得一定收益，并可以在到期后选择继续领养、委托销售或者赎回已投入的资金。基本模式是经营者以“云养牛”为依托，吸引不特定的投资者以领养形式投入资金，投资者获得收益，经营者则获得资金的使用权。但实践中，“云养牛”的经营者往往没有真实的养牛项目，而是通过网络视频等方式虚构牧场和牛，事实上也不会将获取的资金投入到养牛领域，而是用作他途，如有的经营者在获取资金后大肆挥霍，导致坐吃山空，或者在“借新还旧”及维持公司日常运营中消耗殆尽，或是因进行不当风险投资导致资金损失殆尽。这不仅导致返利不可持续，而且投资者的资金安全无法保障，最终造成投资者严重的财产损失。
二、“云养牛”的本质是理财产品
在司法实践中，经营“云养牛”行为的定性之所以存在分歧，原因之一是对“云养牛”的性质存在模糊认识，因此，厘清“云养牛”的性质是对此类案件进行准确定性的基本前提。“云养牛”项目之所以吸引投资者，是因为“云养牛”可以为投资者带来较高的收益，如有的“云养牛”项目的收益率在6%以上，以吸引社会公众线上领养牛。与线下实体养牛受场地、规模等客观条件影响不同，经营者往往借助互联网平台反复利用“云养牛”，理论上一头牛可以被无限次“云领养”，甚至这头牛也可以是虚拟的。事实上，“云养牛”的经营者通常没有真实的养牛项目，而是通过虚构养牛事实，承诺到期后获得高额回报，并通过宣传视频、会议讲座等方式进行公开宣传，以大量吸引社会资金。“云养牛”的基本规则是投入的资金越多、领养的时间越长，获得的收益就越高，经营者据此占有使用资金的规模越大、时间越长。这种面向不特定社会公众吸纳资金，符合理财产品的本质特征，因此，“云养牛”在本质上是一种理财产品，经营“云养牛”即是经营理财产品。
三、经营“云养牛”行为的定性分析
实践中，导致“云养牛”案件出现定性难题的另一原因是“云养牛”的经营者获取资金的方式、使用资金的情形均不同，表现形式多变，行为之间又相互交叉重叠，也正是由于此类案件中存在行为交叉，所以其定性并无唯一的结论，而是需要坚持主客观相结合的路径，在具体案件中进行具体分析，同时为了评价上的经济性和全面性，需要注意判断顺序。第一步，准确判断经营者在主观上是否具有非法占有目的。如果经营者以“云养牛”为噱头，在吸纳投资款后卷款潜逃，或者以需要缴纳所得税等为由引诱投资者继续投入资金缴税后拒不返现，或者恶意转移资金、停运“云养牛”APP等拒不支付，可以认定经营者具有非法占有目的；如果经营者将涉案钱款转移到国外以逃避监管查处或者伪造营业执照信息、冒用他人的营业执照信息经营“云养牛”，则可以推定经营者在主观上具有非法占有目的，一旦“经营者”的反证不成立的，可以认定经营者具有非法占有目的。如果经营者具有非法占有目的，结合经营者以“云养牛”为噱头，通过高收益率吸引投资者投资，在吸纳资金后并不真正投入养牛行业，符合“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式吸收资金”的本质，应构成集资诈骗罪。第二步，如果经营者不具有非法占有目的，则需要进一步判断是否具有非法利用资金的目的。通常经营者之所以利用高收益率吸引社会公众投资，主要是为了非法利用社会资金。结合“云养牛”的经营者往往通过公众号等网络平台向社会公开宣传投资“云养牛”项目，对投资人的范围、数量并无限制，而是多多益善，具备变相吸收公众存款的特征，且所谓的“云养牛”项目是虚构的，客观上危害了金融管理秩序和金融安全，符合非法吸收公众存款的构成要件，应构成非法吸收公众存款罪。但如果投资者确实是将吸纳的资金主要用于养牛行业，能够及时清退所吸纳的资金的，则不应认定为犯罪。因此，“云养牛”的经营者不具有非法占有目的的，原则上应认定为非法吸收公众存款罪，但仍存在构成其他罪名的可能。第三步，如果经营者不具有非法占有目的，也不具有非法利用资金的目的，仍需要进一步判断。如有的经营者以“云养牛”为噱头吸引他人投资，并将投资者划分为牧场主、牧童、快乐牧童等若干层级，引诱投资者通过推荐其他人投资提升自身等级并获得更高的提成的。这种发展的人数越多、下线越多，推荐人的等级就越高，提成也越高，符合将投资者划分为数个等级，鼓励投资者拉人头发展下线骗取他人财物的组织、领导传销活动的特征。如果经营者引诱的投资者在30人以上且划分为三个以上等级的，则构成组织、领导传销活动罪。此外，由于此类案件中往往存在多个行为交叉现象，需要注意想象竞合原理的适用，通过从一重罪论处，以有效实现个案的全面评价。
总之，在云经济日益发达的背景下，除了“云养牛”，实践中也出现了“云养鳄鱼”“云养羊”等新情况，本文认为只要准确把握云养产品的投资理财本质，结合前述的评析路径，就能在新型案件中拨开法律迷雾，予以准确定罪处罚。
（作者单位：广州知识产权法院 吴卫；广东省广州市黄埔区人民检察院 王梦瑶）