【案情】
2015年5月，尚体体育公司发现新荣冠科技有限公司未经许可生产其专利产品并开设天猫网络旗舰店，肯邦国际贸易有限公司负责运营该网店。后尚体体育公司诉至法院，要求两公司承担侵权责任。一审法院经审理认为，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，于2016年5月27日判决：新荣冠科技公司和肯邦公司停止侵权、共同赔偿尚体体育公司经济损失及合理费用25万元。宣判后，新荣冠科技公司提起上诉。
肯邦公司系一人有限公司，注册资本100万元，股东为余某。2016年3月23日，该案一审宣判前，余某作出解散肯邦公司的决定并成立清算组，清算组负责人为自己。2016年5月30日，清算报告作出，载明：清算组已在成立之日起10日内通知所有债权人，并在报纸上刊登了注销公告；公司债务已全部清偿；股东承诺若有未了事宜愿意承担责任。2016年6月7日，市场监督管理局发出《准予注销登记通知书》，准予肯邦公司注销登记。
【分歧】
本案的争议焦点是：二审法院能否直接通知余某作为肯邦公司的权利义务承继者参加诉讼？一审判决中确定的肯邦公司应承担的侵权责任是否由余某承担？
第一种意见认为，由于肯邦公司主体消灭，应当发回重审，如果二审直接变更承继主体诉讼，会导致承继主体丧失上诉权。
第二种意见认为，法院可直接通知余某参加诉讼，肯邦公司的侵权责任应由余某承担。肯邦公司既已注销，自然不可能继续从事侵权行为，需余某承担其赔偿责任。
【评析】
笔者赞同第二种意见，理由如下：
1.肯邦公司未依法清算
公司清算组具有代表公司参与民事诉讼的义务，虽然相关法条并没有要求清算组必须主动参与到诉讼中去，但公司解散相对于诉讼相对方和审理法院而言属于单方行为，如果公司或清算组不主动参与诉讼，法院和诉讼相对方难以知悉。对于公司明知的债权人，公司或清算组应当主动告知解散决定，公告方式所针对的对象应当是难以送达通知或不确定的债权人。
本案中，肯邦公司在一审开庭之后才决定解散并进入清算程序，清算组在明知公司存在未决侵权诉讼的情况下，不主动代表公司参与诉讼，具有主观上逃避诉讼进而逃避责任的故意。虽然该公司已经被注销，但对于本侵权诉讼而言，其清算程序存在瑕疵，并非属于依法清算。
2.诉讼的承继
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条规定：“上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼。”公司被注销后，民事主体资格不复存在，其一切权利义务关系由承继者承担。如果公司是经过依法清算而注销解散的，所有的债权人均应在清算过程中分配相应的利益，如果公司财产不足以清偿，基于有限责任也不能追索至股东。但由于本案的清算过程存在重大瑕疵，本应承担赔偿责任的公司实际上在其责任被基本确定之后注销，如果不由股东承继诉讼，将直接导致相关权利人得到侵权损害赔偿的权利完全落空。
本案中肯邦公司为一人有限公司，余某为其唯一股东，法院依法通知其参加诉讼，于法于理均有据。从其承继诉讼的法律效果上看，肯邦公司在本案中的权利义务以及此前所有相关的诉讼行为，均对承继者继续有效。
3.股东的责任
本案中肯邦公司的诉讼承继者为其股东余某，并且其曾在清算报告中承诺承担后续责任，一审判决中肯邦公司所应承担之侵权责任，应由余某承担。肯邦公司既已注销，自然不可能继续从事侵权行为，二审法院遂对一审判决作相应变更，由余某承担相应赔偿责任及一审案件受理费。
二审法院没有采纳前述第一种意见的主要原因，一是司法解释对诉讼承继已有明确规定，本案并非揭开公司面纱、亦非追究清算责任，如此处理有利于案结事了、提高审判效率；二是一审实体审理并无瑕疵，发回重审实属拖延诉讼、徒增讼累、浪费司法资源、有损实质正义；三是股东未依法清算即注销公司，本属试图逃避责任的伎俩，其在明知存在本案诉讼并可能承担侵权责任的情况下解散公司，已是对上诉权的实质放弃。
（作者单位：上海市高级人民法院 徐卓斌）