作 者：付海丽
内容摘要：本文主要简析股权代持的基本形式及其中现存的主要法律风险，通过对风险的分析寻找防范风险的相应措施或注意事项，旨在普法宣传的同时为有相应需求的人员提供专业法律知识分析以供参考。
关键词：股权代持 名义股东 实际出资人 法律风险 风险防范
伴随现代社会公司数量的迅猛增加，加之法律本身的滞后性特征，我们必然要面对某些社会现象先出现，相应的法律法规经过稍显漫长的修订再予以规定的情形，股权代持便是其中一个。本文针对现有法律法规的规定及部分典型案例予以搜集、总结，旨在浅析股权代持现存的法律风险并试图寻找防范风险的相应措施。
一、股权代持的基本内涵
1、股权代持的概念
所谓股权代持，是指实际出资人与名义出资人之间存在合意，约定名义出资人为名义股东，实际出资人实际出资并享有投资收益而形成的法律关系，其中实际出资人又称隐名股东，名义股东又称显名股东。
2、股权代持的成立条件
（1）股权代持的成立以实际出资人与名义股东之间的合意为必要条件。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下简称公司法司法解释三）第二十四条明确为双方针对股权代持的形成过程以订立合同为首要步骤，但订立合同是否即为订立书面、电子等具象的合同，结合我国《合同法》第十条第一款，笔者认为应结合实际予以对待，不能以未订立书面合同而简单否定股权代持关系的形成。最高人民法院在薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷案（（2013）民一终字第138号民事判决书）中针对未签订股权代持书面合同，综合案件事实根据优势证据原则，以存在代持股权的法律关系具有高度可能性对未签订书面合同的股权代持关系进行了认定。但需要注意的是不签订书面股权代持协议需要其他证据予以佐证，在司法认定上难度相对较高。
（2）合意的例外
股权代持还有另外一种成立情形，即非基于主观合意因未变更股权登记而形成的股权代持关系，此种情形一般发生在股权转让过程中，因转让人与受让人未及时办理变更登记，双方相对于第三人而言被动形成了股权代持关系。
二、股权代持的法律风险
1、股权代持的效力分析
公司法司法解释三第二十四条已对股权代持的效力进行了明确规定，即以有效为原则，以无效为例外，具体的例外情形以合同法第五十二条的规定为准，即一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。
除上述情形外，另有以下两种特殊情形：其一为保险公司的股权不得代持，否则协议无效；其二，上市公司的股份能否代持的问题；此两种特殊情形均涉及是否违反法律、行政法规的强制性规定，这一合同法第五十二条的兜底条款。
其中第一种情形的规定来源于我国的《保险公司股权管理办法》第八条第二款保险公司股东不得利用股权质押形式，代持保险公司股权、违规关联持股以及变相转移股权。虽然该办法系我国保险监督管理委员会颁发，既非法律也非行政法规，但最高院在审理福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案（（2017）最高法民终529号民事裁定书）时以该办法与《保险法》的立法目的一致，且该规定具有实质上的正当性和合法性为由认定违反该办法与违反法律、行政法规产生一样的法律后果，从而认定代持协议无效。
对于第二种情形存在特殊性系因我国《证券法》第六十三条、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条、《上市公司信息披露管理办法》第三条的规定，该法律法规要求上市公司发行人的股权须清晰，对于披露的信息需承诺真实、不存在虚假，此意味着上市公司的发行人不能存在股权代持，否则面临代持协议被认定无效且发行人被行政处罚的法律风险；但对于上市公司的非发行人股东能否与他人之间形成代持关系，于此因法律、行政法规并没有明确限制，只是要求通过接受委托等方式持有上市公司5%以上股份的股东或者实际控制人，应及时将委托人情况告知上市公司并配合上市公司履行信息披露义务，由此笔者认为非发行人股东与他人之间的股份代持协议一般应为有效。
2、名义股东的法律风险
股权代持协议因合同的相对性特征仅具有内部效力，对于外部第三人（包括被持股公司）而言，名义股东需履行股东应尽的全部义务，承担现行法律法规及公司章程所规定的股东应当承担的责任。名义股东并非仅仅挂名而已，面对第三人对名义股东的追责，名义股东无法以自己仅为名义股东为由予以对抗，只能在承担责任后通过向实际出资人追偿进行救济。
3、实际出资人的法律风险
实际出资人即隐名股东的法律风险主要集中在两个方面，其一为无法对股权完全控制；其二在于为股东身份“正名”的决定权无法掌握在自己手中。
对于第一方面，同样因代持股权协议的相对性，对于第三人而言，名义股东就股权进行的一切处分行为，只要第三人为善意、支付合理对价并进行了登记，那么实际出资人无法阻挡处分行为有效，只能通过要求名义股东赔偿损失予以减损。
对于第二个风险，实际出资人并不能以实际出资人与名义股东之间的约定直接确认为公司股东，也不能基于司法裁判认定股权代持关系成立而直接确认实际出资人的股东身份。实际出资人正名需经必要程序即必须经其他股东半数以上同意，或者根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的最新意见，如果实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。
此意味着正名的决定权掌握在其他半数以上股东手中，基于此，实际出资人一旦选择由名义股东代持股权则在获得其他半数以上股东同意或者其他半数以上股东知晓股权代持并未提异议之前可能无法成为公司股东，从而无法直接控制股权。
4、被持股公司的法律风险
公司明知名义股东无权处分股权仍为名义股东及第三人办理股权转让手续，若给实际出资人造成损失，虽无相应法律规定，但现行司法裁判结果中存在由公司对此损失承担连带赔偿责任的案例。
三、股权代持的风险防范
前文已述及股权代持存在的问题及面临的风险，对应的风险防范措施主要为：首先决定股权代持前需对上述法律风险充分了解并确定自己可以承担相应风险；其次在进行股权代持的相关活动时需注意以下几个方面：（一）股权代持以签订书面股权代持协议为原则；（二）在股权转让过程中需及时办理股权变更登记以免被动形成股权代持关系承担相应风险；（三）股权代持协议需注意不触犯合同法第五十二条之规定；（四）名义股东需要求实际出资人出资到位或为履行出资义务提供相应担保，同时名义股东应履行股东职责及股权代持协议中的相关义务；（五）实际出资人可在股权代持协议中明确约定名义股东无权处分股权时的违约责任，以限制名义股东的无权处分股权并补偿因此造成的损失；（六）被持股公司需谨慎对待代持股权行为，在明知存在代持关系时，被持股公司需要求名义股东或实际出资人提供实际出资人同意处分股权的相应证据以防范风险；（七）上市公司的发行人不可代持股权，且持股5%以上的股东或实际控制人需履行告知及配合披露义务。
综上，本文通过股权代持的概念、存在的风险及风险防范三个方面简要阐述有关股权代持部分问题，以上观点如有不妥之处，请多指教。