若股东发现公司董事存在侵害公司利益的行为，认为不立即起诉将使公司利益受到难以弥补的损害，故在未履行前置程序的前提下，径行提起股东代表诉讼，此时便产生了公司除作为第三人参与诉讼之外，可否直接起诉该董事以实现损害赔偿请求权的问题。对公司而言，由于强制通知或告知程序的缺失，致使公司自身缺乏诉讼参与的信息通路，且无权请求法院驳回诉讼，不能阻止诉讼展开。对原告股东而言，因为不存在约束与限制其诉讼目的的主体与程序，自身也存在提起不当诉讼的可能。因此，尽管股东代表诉讼中原告股东的诉讼实施权是基于法定诉讼担当而来，但在担当人原告股东与被担当人公司之间仍然存在利益冲突与对立。在现行股东代表诉讼制度下，当公司通过诉讼参加不能现实地解决纠纷时，不能仅因原告股东的起诉行为即否定公司的诉讼实施权。那么，在股东代表诉讼之外，能否允许公司另行起诉，如何处理股东代表诉讼与公司直接诉讼的关系，有必要进行探讨。
一、三种不同路径
路径一，不允许公司另行起诉。当原告股东的代位诉讼符合代位权行使要件时，公司起诉应受限制。理由有三：第一，公司作为被担当人受确定判决的既判力约束。股东代表诉讼中，原告股东基于法定诉讼担当获得作为原告的适格基础，公司作为权利义务归属人，诉讼为公司利益展开，故应受到判决既判力的约束。第二，有违禁止重复诉讼的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，当事人重复起诉的，裁定不予受理。在股东代表诉讼中，在先的股东代表诉讼的诉讼标的与公司直接诉讼的诉讼标的相同，因此公司不得就已起诉的事项另行起诉。第三，欠缺权利保护的必要性。当原告股东的代位诉讼符合代位权成立要件时，公司对被告的另行起诉欠缺诉的利益，将被认为无理由，因而仅可维持原告股东的诉讼。
路径二，允许公司另行起诉，且公司的直接诉讼与股东代表诉讼可并行。对原告股东而言，其因公司怠于起诉而行使代位权的结果，不受公司以后是否继续怠于行使权利的影响，因此原告股东的代位权诉讼可继续存在。公司作为权利义务归属人行使损害赔偿请求权，亦不因原告股东的起诉而受限制，公司可独立起诉。只要任一诉讼获得胜诉判决，即可择一申请执行，利益均归公司。
路径三，允许公司另行起诉，且公司的直接诉讼较股东代表诉讼更具优越性。优越性主要体现在两方面：其一，公司对被告另行起诉不受股东代表诉讼的限制；其二，公司后行的直接诉讼将致原告股东先行的股东代表诉讼处于无理由的状态，申言之，此时仅准许公司诉讼，股东代表诉讼不得与之并存。此说主要论据为，公司既然在言词辩论终结前对董事起诉行使其权利，则公司法规定的公司怠于行使权利之情事已不复存在，故原告股东的诉讼无继续存在的理由。
二、路径评析与选择
笔者认为，路径三更为合理。
路径一的不妥之处在于：当前司法实践中欠缺对股东代表诉讼正当性的审查程序，当公司就原告股东向被告主张的损害赔偿请求权有所争论，或者就是否存在前置程序豁免事项发生争执时，容许原告股东代位行使对被告的权利而不许公司自行行使诉权有本末倒置之嫌。公司作为实质利益归属主体，当其行使对被告的损害赔偿追索权时，原告股东没有与公司就行使诉权进行竞争的必要。原告股东代位权的行使以公司怠于起诉为前提，当公司另行起诉时原告股东的诉讼实施权有丧失正当性的可能，故对原告股东而言其诉讼继续进行的必要性有待商榷。
路径二的不妥之处在于：忽略了被告重复应诉的问题。股东代表诉讼与公司直接诉讼，对于同一被告而言，是针对同一损害赔偿请求权展开的。原告股东与公司所行使的权利在内容上是相同的。若允许原告股东与公司同时对被告就同一权利而进行二重诉讼，被告将受不当应诉的负担。且对于同一损害赔偿请求权而言，被告仅有一次给付义务，而不应受双重给付判决。原告股东的诉权与被告的讼累相比，应以保护被告为重，不能因过度追求对原告的保护而徒增被告负担。
认可路径三具有合理性是基于股东代表诉讼的司法实践。第一，受限于股东代表诉讼制度的不完善性，作为实质利益归属主体的公司缺乏在诉讼中的程序保障。在实践中，强制性诉讼告知程序的缺失以及前置程序豁免的滥用造成公司无从知晓股东代表诉讼已经展开，或者在知晓诉讼时口头辩论已经终结。基于此，应允许公司在已有股东代表诉讼的前提下，基于同一损害事实，单独向被告另行起诉。第二，法定诉讼担当的类型决定了公司具有与原告股东并行的诉讼实施权。法定诉讼担当主要有三种不同类型，这决定了担当人与被担当人诉讼实施权的不同关系。由于股东代表诉讼的法定诉讼担当属于第三人与权利主体并存取得当事人适格的类型，因此就诉讼实施权而言，不仅原告股东有，公司亦有，且原告股东的诉讼实施权系以公司不行使其诉讼实施权为存在前提。换言之，公司一旦行使诉讼实施权，原告股东的诉讼实施权即无继续并行存在的必要。第三，公司在促进诉讼、发现案件真实方面发挥的功能更为显著。与原告股东不参与公司日常经营因而对公司运作、商业决策以及相关书面材料不得而知不同，董事会、监事会和经理层作为公司法人治理结构的重要组成部分，都在不同程度上参与了公司的协调运转，故在诉讼资料和证据资料的收集上具有便捷性，这将有利于促进诉讼顺利推进。
（作者单位：西南政法大学 谭逍月）