一方申请对被控侵权产品拍照保全证据，符合保全条件，应予支持；但其同时申请对产品委托设计、施工合同复制保全，因上述证据在相关部门存有备案，不存在难以取得的情形，不应支持；专利侵权诉讼中技术专家可以参与诉前证据保全。
案情
2016年7月25日美国催化蒸馏技术公司（以下简称催化公司）向法院提出诉前证据保全申请称，国家知识产权局授予其“接触构造”“脉冲流反应”发明专利权。之后，催化公司发现陕西华浩轩新能源科技开发有限公司（以下简称华浩轩公司）制造的烷基化垂直反应塔，其整体结构与涉案专利“接触构造”基本相同；该烷基化垂直反应器内部的反应工艺也落入“脉冲流反应”专利权利要求的保护范围。催化公司认为华浩轩公司实施其产品及方法专利，构成侵权行为。因烷基化垂直反应塔结构庞大，并由华浩轩公司控制，其客观上难以获得，故申请对华浩轩公司烷基化项目装置的整体结构进行拍照；对烷基化项目的委托设计、施工合同复制。
裁判
陕西省西安市中级人民法院经审查认为，催化公司以被控侵权产品位于华浩轩公司内并由华浩轩公司控制，其客观上难以取得为由，申请对烷基化项目的装置整体结构进行拍照保全，符合法律规定；催化公司请求对烷基化项目的委托设计、施工合同进行复制，因烷基化项目的委托设计、施工合同在相关部门存有备案，不存在难以取得的情形，且催化公司未提供证据证明委托设计、施工合同与判定被控侵权人是否构成侵权行为有直接的因果关系，故其此项申请不符合证据保全的条件。遂裁定：对华浩轩公司的烷基化项目装置的整体结构进行拍照；驳回催化公司申请对华浩轩公司烷基化项目的委托设计、施工合同进行复制的证据保全申请。
评析
1.诉前证据保全的法律要件及其审查标准
我国民事诉讼法第八十一条规定：因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。由此说明，诉前证据保全的条件是证据可能灭失或者以后难以取得。证据可能灭失，既可能是客观原因造成的，如作为证据的物品由于自身原因腐烂、变质等，也可能是主观原因造成的，如被申请人可能故意毁损证据等。证据以后难以取得，是指证据虽不至于灭失，但若不采取保全措施，将来获取它会遇到相当大的困难或者成本过高，如证人即将出国定居或者证据是唯一的侵权设备，证据持有人有可能通过技术手段使得以后无法获取设备原貌。法院在对诉前证据保全申请审查时，应严格按法律规定的条件进行审查，既要避免当事人借此程序削弱己方的举证义务，滥用该项权利，又要在申请人确实无法提供证据时，为实现双方的实质平等，支持申请人的合法请求。审判实践中，对诉前证据保全通常是裁判全部支持或者全部驳回其申请。本案中，法院对申请人提出的两项申请经审查后，认为申请人以被控侵权产品位于被申请人公司内，其客观上难以取得，支持其对项目装置结构进行拍照的保全申请，但对其申请在相关部门存有备案的委托设计、施工合同进行复制，因该证据不存在难以取得，且申请人没有提供证据证明上述合同与判定被控侵权人是否构成侵权行为有直接的因果关系，故对其此项申请予以驳回。
2.专利侵权诉讼中技术专家可以参与诉前证据保全
知识产权案件具有专业性高、技术性强的特点。专利诉讼案件涉及各行各业的技术知识，关乎案件事实的认定。实践中，当事人寻求技术专家对案件涉及的技术点向法庭出具专家意见，自行寻找技术专家的观点常常受到当事人立场的左右，客观公正性难以保障；同时，技术专家习惯于使用大量专业术语的表达，使得其意见难以对案件事实的理解产生预期的帮助效果。基于此，最高人民法院发布的《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》明确了技术调查官参与案件的方式、范围、工作职责、技术审查意见的作用等。根据上述规定，技术调查官可以根据法官的要求，就案件有关技术问题参与勘验、保全，并对其方法、步骤等提出建议。由此说明，技术调查官根据法官的要求可以参与专利侵权案件诉前证据保全工作，向法官阐明在若干技术设备中需要保全的证据，避免法官因不了解技术而出现保全不适当。换言之，由于在诉前证据保全时，案件并未进入实体审理，法庭对相关技术的理解并不全面，通过引入具有技术背景且对案件持中立态度的技术调查官，对申请人请求保全的证据通过现场勘验、拍照、录像等保全方式对证据进行固定，不仅能够保障诉前证据保全的技术准确性，提高保全工作效率，更为案件的实体审理奠定基础。本案中，因催化公司申请保全的烷基化项目的装置整体结构系大型设备，申请人需要对其进行拍照保全，而烷基化项目的装置整体结构复杂，为此法院邀请了技术专家参与了本案诉前证据保全，在短时间内就完成了保全工作。
3.诉前证据保全的功能及保全后申请人不起诉的处理
诉前证据保全的功能在于保存固定证据而使之不致灭失，避免权利人由于客观原因确实不能提供涉嫌侵权产品而导致无法维护其合法利益；避免当事人盲目的提起诉讼，消耗司法资源；诉前证据保全后有利于在诉讼中进行技术特征比对和事实认定；促进当事人和解。本案中，催化公司对被保全的证据照片进行比对分析后，发现被保全的被控侵权产品照片不涉及侵犯其专利权，故在30日内未提起专利侵权诉讼。为此，法院依据民事诉讼法第一百零一条“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”之规定，解除了诉前证据保全，并将解除情况及时通知了被申请人。
本案案号：（2016）陕01证保2号
案例编写人：陕西省西安市中级人民法院 姚建军