2008年以来，被告人黄某设立畜禽屠宰点，批发、零售活鸡鸭及宰杀后用工业松香脱毛的鸡鸭。期间，被告人罗某承包了宰杀鸭子和用工业松香给鸡鸭脱毛的业务。至2014年9月10日被查获时，黄某、罗某销售用工业松香脱毛的鸡鸭193934.21元。现场抽样送检的已加工鸡和鸭样品，总铅没有超过国家规定的标准即总铅应小于或等于0.2mg／kg，符合《食品安全国家标准 食品中污染物限量》的标准要求。
福建省南安市人民法院经审理认为，松香未列入《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》规定的食品工业用加工助剂范畴，《畜禽屠宰卫生检疫规范》也规定禁止用松香拔毛，因此松香系禁止在食品中添加、使用的物质，即有害非食品原料。黄某、罗某违反国家食品卫生管理法规，使用有害非食品原料加工食品并销售，其行为均已构成生产、销售有害食品罪。且涉案金额193934.21元，生产、销售持续时间较长，具有其他严重情节。根据其犯罪事实、情节，判决黄某、罗某犯生产、销售有害食品罪，分别判处有期徒刑两年、五年，并处罚金各25万元、40万元。
宣判后，黄某、罗某均未提出上诉，该判决已发生法律效力。
【不同观点】
第一种观点认为，黄某、罗某在食品加工过程中虽使用有毒、有害非食品原料，但最终供销售食用的食品鸡鸭因在加工过程中渗入有毒、有害成分少，符合食品卫生安全或食品中污染物限量标准，不足以危害广大消费者的身体健康和生命安全，不符合生产、销售有毒、有害食品罪必须同时侵犯违反国家食品卫生管理制度及危害广大消费者的身体健康和生命安全的双重客体特征，不构成生产、销售有毒、有害食品罪，且因加工后的鸡鸭符合食品卫生安全标准，不具有社会危害性，不符合行为具有严重社会危害性的犯罪本质特征，故不构成犯罪。
第二种观点认为，刑法第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。据此，本罪是行为犯，只要实施如上行为即构成该罪。对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，只是加重处罚的情节，不是犯罪构成的必备要件。本案二被告人使用有毒、有害非食品原料加工食品的行为，符合生产、销售有毒、有害食品罪的法律规定。在现行法律法规没有明确如何界定有毒、有害，也没有规定需经专业机构界定有毒还是有害的情况下，按照通常理解，有毒必定有害，有害未必均有毒，应就低以生产、销售有害食品罪定罪处罚。
【法官回应】
使用有毒有害非食品原料加工食品构成生产销售有毒有害食品罪
松香系法律法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，依据 《解释》第二十条的规定，应认定为有毒、有害非食品原料。又根据刑法第一百四十四条及《解释》第九条的规定，只要在食品加工、销售、贮存、运输等过程中掺入或使用有毒、有害非食品原料，就构成生产、销售有毒、有害食品罪，对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，只是该罪加重处罚情节，非该罪构成要件。即该罪是行为犯，只要实施如上行为即构成该罪。因此，尽管实践中在食品生产经营中掺入或使用有毒、有害非食品原料，经加工、运输、贮存等过程后，客观上存在如本案最终用于供食用的食品或由于基本没有渗入有毒有害非食品原料，或渗入的有毒有害非食品原料不多，经鉴定食品符合食品卫生安全或食品中污染物限量标准的情况，但仍不影响行为人构成生产、销售有毒有害食品罪的认定。
1.从行为犯的相关法律规定分析
从刑法第一百四十四条及相关司法解释规定的生产、销售有毒、有害食品罪，以及生产、销售假药罪；非法持有、私藏枪支、弹药罪；背叛国家罪等一系列行为犯的相关条文规定，均可看出行为犯是指行为人只要实施刑法分则规定的某些特定行为，而无需发生特定的危害结果（包括实际损害结果和面临危害威胁的危险结果）即构成犯罪既遂应受刑罚处罚的犯罪类型。实际损害结果只是法定加重处罚的情节，不是构成犯罪的必备要件。如非法持有枪支罪的危险是开枪才产生具体的危险，但是刑法以行为人实现对枪支的持有控制（已经造成侵害可能或威胁）作为犯罪既遂标志，这是由于该行为危害的危险性太大。行为犯有别于结果犯、危害犯，结果犯不仅要实施刑法分则规定的构成要件的行为，而且还必须发生特定的实际损害结果，才成立犯罪既遂的犯罪，如盗窃罪必须实施盗窃行为，还必须是多次盗窃或盗窃的财物达到数额较大以上才构成盗窃罪；而危险犯是指刑法将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪，是对法益侵害的可能具体地达到现实化的程度，实质上也属于结果犯的一种，只不过它所要求的特定危害结果是危险结果（即实际损害发生的可能性），而不是实害结果，如生产、销售不符合安全标准的食品罪，刑法第一百四十三条规定必须足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的才构成犯罪，即必须有实际损害发生可能性的危险结果才构成犯罪，造成轻伤以上等实害结果只是本罪的加重处罚情节。
2.从行为犯的相关理论及立法目的分析
刑法之所以规定行为犯这种犯罪类型，是立法者经过一定数量的事例观察，从经验上认为某类行为对法益侵害之危险性相当高，如不予以处罚，恐将造成更大损害，因而在实害尚未发生甚至在真正的危险状态尚未切实存在的情况下，就以立法形式推定此类行为均存在很大危害可能，从而将防卫线向前移置，规定只要实施该类行为即构成犯罪既遂对其施以刑事处罚，以提前予以防范截堵，切实维护和保障社会秩序、国家安全及人民之生命财产等法益。据此，行为犯将具有危害危险的行为直接作为条文的犯罪构成要件要素，而不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。也因此，生产、销售有毒、有害食品罪虽然从广义上讲，实际上也是生产、销售不符合安全标准的食品罪中的一种类型，但刑法将该罪分立出来，并规定为行为犯，即只要实施规定的特定行为，既不需要有实际损害发生，也不需要有损害发生的危险或可能即可定罪，是因为生产、销售有毒、有害食品的行为危险性太大，必须从行为上提前予以定罪处罚，才能从根本上予以防范杜绝，故相对于必须是行为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”才构成犯罪的生产、销售不符合安全标准的食品罪，处罚力度要大得多。具体到本案，二被告人在加工食品中使用有毒、有害非食品原料，该行为本身具有立法上推定的对广大消费者的生命、健康的侵害危险，也即立法推定已侵犯生产、销售有毒、有害食品罪的客体即危害广大消费者的身体健康和生命安全，而不论该行为是否可能造成现实的危害，即不论经松香加工后鸡鸭是否符合食品安全、是否有毒有害，均构成生产、销售有毒、有害食品罪。刑法之所以规定该罪为行为犯，立法本意在于，针对关于民众生命、健康的食品安全重大问题，为杜绝在加工、运输、贮存等食品生产经营的各个环节上掺入或使用有毒、有害非食品原料的行为，从根源上防范和消除食品的安全隐患，以立法形式提前将食品加工、销售、运输、贮存等过程中掺入或使用有毒、有害非食品原料等这些可能严重危害食品安全的各种危险行为入罪，规定只要实施如上行为，就构成生产、销售有毒、有害食品罪，以加大惩处力度，加强食品安全防范。
3.从社会危害性的犯罪本质特征分析
行为具有一定的社会危害性，是犯罪的基本特征，是指行为对刑法所保护的社会关系造成现实的侵害或可能造成侵害危险的特征，既包括行为已经造成对社会的实际危害，也包括行为可能对社会造成危害，因此，社会危害性不能等同于社会危害，也即不能理解为造成现实的侵害才具有社会危害性，只要对社会可能造成侵害危险的即可认定具有社会危害性。本案二被告人使用有毒、有害非食品原料加工食品，该行为本身对广大消费者的身体健康和生命安全造成危害可能或威胁，据此就可认定该行为具有社会危害性，而无需二被告人使用松香给鸡鸭褪毛后的行为结果，即最后供销售食用的鸡鸭一定是不符合食品安全或有毒有害的食品，才可认定其行为具有社会危害性。
（作者单位：福建省南安市人民法院 陈丽明）