裁判要旨
对利用了大数据、网络云盘等新型科技为载体的贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为，在评价被告人的犯罪情节时，应综合衡量传播范围、违法所得、传播对象、被告人的一贯表现及在整体的销售网络中的作用大小、主观恶性大小、犯罪影响程度等情节，做出罪责刑相适应的刑罚裁判。
案情
被告人蒲某经营销售组装的台式电脑等业务。2014年间，被告人蒲某通过网购方式以每套9元的价格购入包含了密码卡的电视棒50套，后分别以每套电视棒50元的价格卖出3套给顾客，并以10元每套的价格卖给其朋友2套；同时将电视棒作为其销售电脑的赠品赠送给顾客以提高销量。被告人蒲某被抓获时，公安机关从其家中搜出电视棒9套。经远程勘验，涉案该电视棒在配合密码卡使用后，能访问的域外服务器上加载的视频数量3463部，勘验过程中下载了其中138个视频，经鉴定，该138个视频为淫秽出版物。
裁判
湖南省永州市零陵区人民法院经审理认为，被告人蒲某以牟利为目的，利用互联网贩卖、传播淫秽物品，其行为已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪；被告人蒲某虽然明知通过贩卖的电视棒及配套的密码卡能够观看到网络平台上存在的淫秽视频，但没有证据表明被告人事先明确知道电视棒可观看的任一不特定的视频是否为淫秽视频，涉案电视棒单独使用只可观看网络平台中不违法的视频文件，用户只有在网络上使用与电视棒配套的密码卡后才能观看到淫秽视频，故被告人的主观恶性和行为的社会危害性较纯粹以淫秽视频传播为主营业务的要小；考虑到网络信息平台传播的特点，应将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统的传播行为，实现罪责刑相统一，最终判决：被告人蒲某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4万元；对公安机关扣押的被告人蒲某的电视棒9套予以没收。
一审判决后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉，本案判决现已生效。
评析
本案的审理焦点为，对利用了大数据、网络云盘等新型科技载体的贩卖、传播淫秽物品牟利行为，如何界定被告人的犯罪行为是否属于情节严重。
1.新型淫秽物品载体的规范兼容性困境。本案中，蒲某贩卖的淫秽视频数量虽然达到了138个，但仅依据视频数量来界定犯罪情节并不妥当。本案中淫秽物品所负载的介质与传统的载体介质类型不能等同。传统的光盘中的淫秽视频数量是固定的、不可变动的；本案电视棒系在大数据存储背景下的新型介质，其实质是据以连通并观看域外淫秽网站的用户接入端口，具有类似于自动“翻墙”并观看已搜索的域外网站的功能，而域外网站中又包含了部分淫秽视频的链接，用户只有在购买了相应的密码卡并配合使用后才可观看淫秽视频。因此，电视棒其实是一种域外网站的接口，或者说相当于网络云盘的功能，它使得购买密码卡的用户具有观看淫秽视频的可能，与现行涉淫司法解释出台时的网络或移动媒介储存方式不相同，用原定的数额标准作为犯罪情节的唯一衡量因素并不完全贴切。
2.大数据的流变特性对事实认定的影响。大数据具有流变特性，138个淫秽视频的鉴定意见只能反映大数据存储某个特定时间节点的状态，未必是电视棒能提供观看的淫秽视频数量的最终确定数量。一方面，本案中公安机关并未能扣押载有域外网站的域外服务器，而这正是承载了淫秽视频的初始载体之一，现有的鉴定只是从电视棒这种类似于下级载体入手得出了138个淫秽视频的鉴定意见，但是已上传的淫秽视频被管控限播、视频存储状态变化或链接失效等问题使得淫秽视频数目具有流变的可能。另一方面，现有的大数据存储技术通常与云计算相互叠加，本案所涉及的服务器很可能从属于另一个中心调度服务器、缓存调度服务器的控制之下，或者说大数据被分成很多碎片化文件并存储于动态的群体网络之中，本案中的缓存服务器即原始载体也可能存储了不完整的数据碎片。
3.被告人“故意”内容的主观标准界定。基于现有的淫秽信息存储方式、视频数量、载体形态，被告人蒲某在贩卖、传播淫秽视频的主观故意与传统媒介中贩卖、传播的直接故意不同。首先，电视棒可以看到淫秽视频只是销售的噱头，但不能完全概括收看的内容。事实上，本案中的电视棒在缺乏了密码卡的情况下，在接入域外网站时仍可以观看到其他新闻、未授权播放的普通视频、电视剧等内容。其次，本案中被告人虽然知道电视棒配以密码卡可以观看到淫秽视频，但并不清楚也不可能完全知道能观看到的淫秽视频的具体数目、内容，甚至也无法设计或选择服务器上加载的淫秽视频数量和内容，被告人的贩卖行为其实质上是大数据传播的一个微小节点，其主观对行为内容的知晓是概括且含糊的。
4.对犯罪情节的认定应充分考虑大数据的时代变革。大数据时代下的涉淫犯罪的情节考量应当充分考量科技发展的特殊性，真正体现刑法的谦抑原则，实现罪责刑的相适统一。因此，本案在界定被告人行为是否属于情节严重的问题上，需要考虑现阶段下可观看到视频数量的问题，传播的范围、影响，以及网络信息平台传播的特点，并结合被告人犯罪影响程度、主观恶性大小、牟利多少等因素进行综合认定。所以，此案被告人的犯罪情节不宜认定为情节严重，应在三年以下的幅度内定罪量刑。
本案案号：（2017）湘1102刑初223号
案例编写人：湖南省永州市中级人民法院 禹楚丹 湖南省永州市零陵区人民法院 李 茜