案情：2017年春节期间，李某与蒋某在某宾馆开设“扯牛牛”的赌博堂子并抽头渔利。该赌场持续一个多月，李某、蒋某非法获利40余万元。经群众举报案发，公安机关于2017年4月5日以李某、蒋某涉嫌开设赌场罪立案侦查，并于同日将李某抓获归案。因同案犯蒋某潜逃，公安机关对蒋某进行网上追逃。李某到案后拒不承认其与蒋某开设赌场的犯罪事实，但主动供述了其在2017年2月故意伤害（致一人轻伤）的犯罪事实。县法院遂以被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期至2018年12月5日）。2018年11月30日，蒋某被抓获归案后，供述了其与李某共同开设赌场的犯罪事实，并提供了记账的书证。公安机关于2018年12月8日对李某涉嫌开设赌场的犯罪事实重新进行讯问，其如实供述了与蒋某共同开设赌场的犯罪事实。
分歧意见：关于李某开设赌场的犯罪事实属不属于在缓刑考验期内发现的漏罪，存在三种不同意见：
第一种意见认为：任何人未经法院判决不能确定有罪，发现漏罪应当需要确定构成犯罪，故需要法院发现漏罪，李某在移送法院审判前缓刑考验期就已经届满，故不属于在缓刑考验期内发现漏罪，不应当对其撤销缓刑，应实施数罪并罚。
第二种意见认为：发现李某开设赌场行为的时间是2018年12月8日，李某供述其有罪的时候，其缓刑考验期已满，应视为其刑罚已执行完毕，不属于在缓刑考验期内发现漏罪，不应当撤销缓刑，应实施数罪并罚。
第三种意见认为：公安司法机关（包括刑罚执行机关）都有发现犯罪的职责，那么，刑法中的发现漏罪时，应当是指公安、检察、法院等任一机关最早发现漏罪的时间，而不能仅指法院。本案中，在2018年11月30日其同案犯蒋某就交代了伙同李某共同开设赌场的事实并提供了书证，故在2018年11月30日，公安机关就已经发现了李某涉嫌开设赌场罪的漏罪犯罪事实，故属于在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，应实施数罪并罚。
评析：笔者同意第三种意见，具体理由如下：
第一，将发现漏罪认为仅能由法院发现，违背诉讼规律和司法公正。对于刑事诉讼而言，发现犯罪、证明犯罪到最后判决确定犯罪是一个较长的过程，从侦查到审判有时需要耗时几个月。从司法实践来看，也应当是侦查机关最先发现漏罪，才能启动追查漏罪的侦查活动，法院作为审判机关，其居中裁判，实行不告不理的原则，不会主动去发现漏罪，这也符合诉讼规律。从保障诉讼权利来看，如果采取法院发现漏罪的方式可能导致前罪是轻罪或者前罪所剩时间不长时，被告人被判处的刑罚不能被数罪并罚，特别是其中一罪为拘役、另一罪为有期徒刑时，则更是不能被有期徒刑所吸收，从而变相加重被告人的刑罚，无法体现司法公正。
第二，漏罪的“发现”是一个动态过程，任何司法机关均可发现漏罪，发现漏罪的时间应当以最早确定犯罪嫌疑人的时间为准。漏罪的“发现”是司法机关通过不断侦查、搜集掌握证据证实所涉漏罪系服刑罪犯在原判决宣告前所为的一个动态过程，贯穿于立案侦查、审查逮捕、移送审查起诉、提起公诉及法庭审判的各阶段。而司法机关发现漏罪的时间节点，不能取决于任何组织或者个人的主观认识，而应当根据合理、明确的法定证明标准确定。笔者认为，一般情形下应当以立案确定犯罪嫌疑人的时间为发现时间。根据刑事诉讼法第107条规定，立案的条件是发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，故又有以事立案和以人立案两种情形，侦查机关进行刑事立案时，一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情况，但是有些案件因为复杂性和特殊性，缺少明确的犯罪嫌疑人（以事立案），在这种情形下，应当以公安机关通过侦查等方式，最早明确犯罪嫌疑人的时间为发现漏罪的时间。在本案中，2018年11月30日，公安机关就抓获了同案犯蒋某并收集到证实李某共同犯罪的书证，此时就能确定李某系本案的犯罪嫌疑人，就发现了李某涉嫌开设赌场的犯罪事实，有无李某的供述均能认定，这时，应当是认定李某涉嫌开设赌场罪的发现时间，此时李某尚在缓刑考验期内，属于在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
（作者为四川省安岳县人民检察院检委会专职委员 张兵）