【案情】
A区市场监管局接举报后调查发现，B公司官方网站具有查询药店药品信息的功能，B公司在首页发布了某知名感冒药的图片和广告语。按照广告法第四十六条的规定，发布药品广告，需要在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查，未经审查，不得发布。B公司发布的图片和广告语与该感冒药广告审查文件批准的内容不一致。经法定程序，A区市场监管局对B公司作出处罚决定，认定B公司存在未经广告审查机关审查，发布药品广告的行为，违反了广告法第四十六条的规定，责令B公司停止发布广告，在相应范围内消除影响。因B公司系首次发布未经审查的广告且广告费用无法计算，对B公司予以从轻处罚，罚款40万元。B公司认为其误用图片行为社会危害性小，不应予以处罚，向A区政府申请复议，A区政府决定维持处罚决定。B公司遂向法院起诉，请求撤销处罚决定和复议决定。
在庭审中，A区市场监管局自认其在确定罚款数额时适用了上级市场监管部门制定的《行政处罚裁量基准表》，该表第三十五项规定，首次发布违反广告法第四十六条规定广告的，处广告费用三倍罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上四十万元以下罚款。
【分歧】
第一种观点认为：B公司的行为属于未经广告审查机关审查，发布药品广告，依法应予处罚。A区市场监管局依据上级部门制定的行政处罚裁量基准作出处罚决定，法院对行政机关的裁量权应予尊重，故处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当。
第二种观点认为： A区市场监管局适用的行政处罚裁量基准违反上位法所设定的处罚幅度，不应予以适用，故处罚决定认定事实不清，适用法律错误。
【评析】
笔者同意第二种观点，理由如下：
1.B公司的行为属于未经广告审查机关审查，发布药品广告。广告法第四十六条规定：发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。第五十八条第一款第（十四）项规定：违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
本案中，B公司在其官网首页发布的涉案图片和广告语，旨在宣传其网站具有查询药店药品信息的功能，具有宣传其网站服务内容的作用，应当认定为广告。B公司作为发布涉案图片和广告语的法人，应当认定为广告主。因涉及药品信息，在发布涉案图片和广告语前，应当经过广告审查机关的审查批准。现B公司未经审查批准即发布广告，违反广告法第四十六条的规定，依法应当依照广告法第五十八条第一款第（十四）项进行处罚。
2.违反上位法的行政处罚裁量基准不应予以适用。行政机关制定的行政处罚裁量基准，一般以规范性文件的形式呈现。行政处罚裁量基准虽然不属于法律、法规，但只要不与法律、法规相抵触，即对行政机关的处罚行为具有直接约束力，行政机关在作出处罚决定时必须遵循。同样地，法院在司法审查中对于不违反上位法的行政处罚裁量基准一般也应予以尊重，除非适用裁量基准会导致处罚结果畸轻畸重，存在明显不当。
本案中，A区市场监管局适用的行政处罚裁量基准，将违反广告法第四十六条的行为按情节轻重分成了三档：一是首次发布的，处广告费用三倍罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上四十万元以下罚款；二是被查处后，两年内再次发布的，处广告费用四倍罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处四十万元以上（不含）八十万元以下罚款；三是两年内被查出两次，仍继续发布或有其他严重情节的，处广告费用五倍罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处八十万元以上（不含）一百万元以下罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。按照该处罚裁量基准，B公司属于首次发布未经审查的广告，且广告费用无法计算，应处二十万元以上四十万元以下罚款，A区市场监管局对其罚款40万元，在该处罚裁量基准规定的幅度范围内。
但是，作为上位法的广告法第五十八条第一款第（十四）项所设定的基础罚款额为“十万元以上二十万元以下”，只有在“情节严重”的情况下，才可以处二十万元以上一百万元以下的罚款。前述行政处罚裁量基准直接跳过基础罚款额，而以二十万元起步，变相将所有情形均默认为“情节严重”，违反了广告法所设定的行政处罚幅度，属于与上位法相抵触，不应予以适用。本案中，B公司系首次发布未经审查的广告，A区市场监管局也未提供证据或合理说明本案存在“情节严重”情形，故罚款额应定在“十万元以上二十万元以下”，处罚决定和复议决定存在认定事实不清，适用法律错误的问题。
（作者单位：北京市第二中级人民法院 朱彬彬）