【案情】
2016年10月，赵某良在山东省临朐县租赁厂房，购进机器、铅块等非法制造铅弹。黄某胜等人先后受雇于赵某良制造铅弹。赵某良共非法制造铅弹约7938020发（487492发尚未出售），其中，黄某胜非法制造铅弹约4811681发。经鉴定，送检的铅弹检材中至少有95%的检材为非制式枪弹。
关于黄某胜制造铅弹数量，第一次一审时，《起诉书》指控443177发，《判决书》认定443177发（折算后就低认定385234发）。但在案证据显示，黄某胜制造铅弹400余万发，一审根据指控443177发折算后认定385234发。可见，检察机关的指控事实有误，一审法院据此认定的案件事实亦存在问题，这就导致赵某良制造的铅弹总量计算缺乏基础。鉴于指控、认定黄某胜制造铅弹数量的事实存在问题，第一次二审审理期间，A省检察院建议发回重审；因原判决部分事实不清楚，A省法院遂裁定撤销原判，发回重审。原审法院重新审理期间，检察机关补充起诉黄某胜制造铅弹等遗漏事实。F市法院经重新审理，认定黄某胜犯非法制造弹药罪，判处有期徒刑十年（原审为五年）。宣判后，赵某良、黄某胜等不服，分别提出上诉，后黄某胜在上诉期满后申请撤回上诉并获准许。经二审审理，A省法院裁定驳回上诉，维持原判。
【分歧】
第一种观点认为，指控、认定黄某胜制造铅弹数量有误，发回重审后，即便检察机关补充起诉遗漏的事实，因并非“新的犯罪事实”，故根据上诉不加刑原则，不得加重被告人的刑罚。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序解决。
第二种观点认为，“新的犯罪事实”既包括新罪事实，又包括新发现的原罪事实。对于二审法院裁定发回重审的案件，检察机关就遗漏的原罪事实补充起诉的，因符合“有新的犯罪事实”和“检察机关补充起诉”两个条件，故加重被告人的刑罚不违反上诉不加刑原则。
【评析】
笔者同意第二种观点，理由如下：
1.关于“新的犯罪事实”。“新的犯罪事实”系指在二审发回重审后，经检察机关补充起诉的既未曾指控、也未曾审理的新发现的犯罪事实，包括新罪事实和新发现的原罪事实。新罪事实属于“新的犯罪事实”当无疑义，这里的“新罪”即新罪名，乃在于被告人又触犯了另一个不同于原罪的罪行，当且仅当行为性质符合犯罪之构成要件，而无须考量情节轻重、后果大小，原因在于，后者只关注应否给予刑事处罚或者如何量刑，而不涉及行为定性问题。同时，新发现的原罪事实也属于“新的犯罪事实”，换言之，原审时未指控或者遗漏指控而在发回重审时补充起诉的事实，这种新事实与原罪密切相关，本属于原罪的组成部分。
纵观本案，对于黄某胜非法制造铅弹的数量，第一次一审时指控443177发、审理后折算认定385234发，赵某良等人提出上诉。在上诉审时，证据显示，黄某胜实际制造铅弹400余万发。二审法院发回重审后，检察机关在443177发铅弹基础上，补充起诉黄某胜非法制造铅弹4368504发的事实，属于新的原罪事实。对于这种“新的犯罪事实”，重审时予以认定并加刑，属于上诉不加刑原则之例外情形。
2.上诉不加刑原则的坚守。一审审理的对象是指控的事实，二审审理的对象是一审认定的事实，由此观之，二审法院不得依据一审认定的事实直接加刑，也不能通过发回重审迂回加刑，上诉不加刑原则自然延伸到发回重审程序中。在刑事司法领域，上诉不加刑原则被称为保障被告人上诉权的基石，体现了控审分离原理，是对被告人的一种司法承诺。被告人受上诉不加刑原则的保护，可以毫无顾忌地行使上诉权开启二审程序。发回重审后，倘若没有“新的犯罪事实”“检察机关补充起诉”的，原审法院在重新审理后不得直接加重被告人的刑罚。
就本案而言，第一次一审后，赵某良等人提出上诉，黄某胜并未上诉，但基于全面审查原则，二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。正因如此，A省法院发现指控、认定黄某胜制造铅弹的数量存在问题，但不能加重黄某胜的刑罚，遂采纳A省检察院的建议，裁定撤销原判，发回重审。
3.上诉不加刑原则的例外。司法实践中，上诉不加刑原则难免与实事求是有错必纠思想、罪责刑相适应原则等存在一定的紧张关系，上诉不加刑原则的程序正义理念总是受到二审全面审查原则、依法纠错和罪责刑相适应原则的实质性修正。
根据刑事诉讼法第二百三十七条，发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。可见，对于原判事实清楚，证据确实充分，量刑畸轻的，不得以事实不清或证据不足为由发回重审“变相加刑”。但是，对于原判事实不清或者证据不足而发回，若量刑畸轻的，则不受“依照审判监督程序重新审判”的限制。换言之，第一审法院根据补充起诉指控的事实，若重审后认定的犯罪事实与第一次判决认定的犯罪事实没有变化，就不得加刑；若重审后根据补充起诉指控的事实认定了“新的犯罪事实”，就可以加刑。本案中，发回重审后，检察机关补充起诉黄某胜非法制造铅弹罪的事实，属于新发现的原罪事实。正是由于指控事实发生变化，属于“有新的犯罪事实”“检察机关补充起诉”情形，原审法院重新审理后则可以加刑。
（作者单位：安徽省高级人民法院 王帅 王泽山）