我国刑法明确了在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪和又犯新罪的数罪并罚处理方式，但是对于被告人在二审审理过程中又犯新罪的处理，并未在相关法律或司法解释中详加规定。导致司法实践在面对此类情况时产生不同观点和做法。
有观点认为，根据1993年《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定：……如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。有鉴于此，对于二审期间被告人犯新罪，其主观恶性程度更甚，遵循“举轻以明重”原理，对于新罪的处理，亦可参照法律规范中关于漏罪的“发回重审”的处理规定。
笔者认为这种类推解释不具有合理性且不利于当事人。一方面，案件发回重审应当符合刑事诉讼法第二百三十六条规定的“原判决事实不清楚或者证据不足”的情形。刑事诉讼法第二百三十六条规定：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
如果被告人在二审期间所犯新罪与二审法院审理的原罪相互独立、毫无牵连，且原罪案件事实清楚、证据材料确实充分，则将原审判决撤销、发回与所犯新罪并案重新审理并无必要。由于司法解释并没有对直接维持或改判和发回重审两种选择路径的原则与例外作出进一步规定，使得对此的处理存在不同，有的二审法官为避免风险，倾向于以发回重审的方式来代替直接改判，不仅会削弱刑事二审的纠错功能、丧失二审程序的权威性，而且会无益于案件事实查清，因为一审法院极有可能作出与原判决完全相同的判决，案件又上诉或抗诉到二审法院，反造成司法资源的极大浪费。
另一方面，发回重审制度的设立意味着法律允许诉讼程序倒流，但程序倒流的相关配套措施司法解释并没有予以完善，不仅拖延了诉讼进程，还造成被告人未决羁押期限延长，裁判终决和刑罚执行期限延迟，被告人无期徒刑等生效节点推后。根据刑事诉讼法第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……”所谓“及时地查明犯罪”要求诉讼进程及时。从这一视角看，不加考量地发回重审会造成诉讼周期冗余拖沓，消弭程序正义，损害实体权利。因此，应当明确规定二审审理期间犯新罪的处理方式。笔者认为，对于二审期间犯新罪的案件应当回归刑事诉讼法目的，从“打击犯罪”与“保障人权”两方面进行综合审视并作出处理决定。其一，对于所犯新罪与原罪并不牵连，新罪的审理认定与原罪完全独立的情况，二审法院应当对原罪继续审理。若二审法院认为原罪案件事实清楚，证据确实充分，则应作出驳回上诉、维持原判的裁定；一俟新罪进入诉讼程序，对于新罪审理，可以结合尚未执行的原罪刑期作出数罪并罚的判决，即参照刑法第七十一条规定作出处理。其二，对于所犯新罪与原罪因关系密切，涉及同种数罪的刑罚需合并累加等情形的，宜撤销原判、发回重审。一审法院应当将被告人所犯罪行全面审查，综合判断全部犯罪事实与犯罪情节，作出合理的处罚。以此作出的一审判决，被告人还可以选择上诉，由二审法院再作全案审查，彰显实体正义。
综上所述，关于被告人二审审理期间犯新罪的处理规定缺乏具体操作规则，立法应当跟随实践情况发展及时作出调整，但要回归刑事法律基本原理，遵循刑事诉讼基本原则。在针对审理程序回转、作出判决和执行刑罚等问题上，树立诉讼及时理念，强化程序法治意识，从而确保实体正义与程序正义的实现。
（作者单位：华东政法大学 刘芸志）