【案情】
被告人周某经与被告人程某共谋先嫖娼后对卖淫女实施抢劫。具体如下：
1.2023年3月13日下午，被告人周某经与被告人程某事先共谋，共同至被害人魏某租住的日租房内，由程某先行嫖娼，后周某接程某通知进入房间后，便对魏某说，“不要害怕，我们只是想弄点钱花花而已，不会乱来的”。但因被害人魏某谎称叫人过来而被迫放弃，未能抢得财物。
2.2023年3月13日晚上，被告人周某伙同被告人程某购买水果刀、胶带等作案工具并携带至被害人尹某居住的酒店，由周某先行进入房间，程某在外等候，欲在周某嫖娼后共同对尹某实施抢劫。但因周某发现情况不对而被迫放弃，未能抢得财物。
3.2023年3月14日凌晨，被告人周某伙同被告人程某携带水果刀及胶带等作案工具至被害人黄某租住的公寓，由周某先行嫖娼，后程某接周某通知进入房间，共同以持刀威胁等方式对黄某实施抢劫，抢得嫖资及其他钱款总计人民币1800元。
4.2023年3月15日凌晨，被告人周某伙同被告人程某至被害人向某租住的民宿，由程某先行进入房间，周某在外等候，欲在程某嫖娼后共同对向某实施抢劫，但因周某发现情况不对而通知程某后被迫放弃，未能抢得财物。
【分歧】
本案的争议焦点在于两名被告人是否构成“多次抢劫”。一种意见认为，两名被告人共谋以先嫖娼后抢劫的方式对不同卖淫女进行抢劫，且均已开始实施，其中抢劫既遂1次，未遂3次，应当认定为“多次抢劫”。另一种意见认为，“多次抢劫”中的“次”不能包含“抢劫预备”。尽管两名被告人共谋先嫖娼后抢劫，但由于嫖娼行为并非抢劫罪的构成要件行为，不能认为嫖娼行为甚至意欲嫖娼行为是本案中抢劫罪的实行着手。只有开始实施抢劫罪中的暴力、威胁等手段行为才能认为抢劫罪的实行着手。本案中抢劫既遂1次，未遂1次，预备2次，故不构成“多次抢劫”。
【评析】
笔者认为，本案不属于“多次抢劫”，具体如下：
一、以先嫖娼后抢劫的方式实施抢劫行为的着手认定
刑法理论一般认为，犯罪行为是否着手实施区分了犯罪预备行为与犯罪实行行为两个阶段。故意犯罪首先开始于意思，在意思决定与实行行为之间的外部行为中，具有准备犯罪的实现这部分便被称为预备行为。一般而言，犯罪按照意思决定、预备行为、实行行为等顺序发展，例外的是，如激情犯便由意思决定直接发展为实行行为。所谓犯罪行为的着手，即是否开始犯罪实行行为，而实行行为就意味着构成要件中行为人以动词形式表达的行为，也就是构成要件的核心行为。抢劫罪构成要件的核心便是以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物，根据刑法的同类解释规则，此处的其他方法是指暴力、胁迫以外并与之等同程度地造成被害人不能反抗的强制方式。故抢劫罪开始实施作为抢劫手段的暴力、胁迫等行为便是实行着手。本案中，被告人周某和程某共谋以先嫖娼，待结束后再抢劫的方式针对不同被害人实施犯罪。结合前述犯罪实行着手及抢劫罪的构成要件行为的认定，不论嫖娼行为是作为个别还是整体对待，显然不能认为实施嫖娼行为是抢劫罪的构成要件行为，进而也就不能认为嫖娼行为甚至意欲嫖娼行为是本案中抢劫罪的实行着手。因此，本案中被告人周某伙同被告人程某实施的第二、四节事实，由于尚未实施嫖娼便因周某发现情况不对而放弃，并未开始抢劫罪中的暴力、胁迫等行为方式，也就尚未开始实行着手，仅成立犯罪预备。
二、口头表示“弄点钱花花”在特定场景下能够达到压制被害人反抗的程度
刑法理论和实务均无争议地认为，能达目的而不欲的系犯罪中止，欲达目的而不能的为犯罪未遂。承前所述，结合抢劫罪的实行行为来看，抢劫罪中的手段行为便是足以达到压制被害人反抗的程度即可。意即被害人要反抗已存在现实的困难，如何认定被害人反抗已现实的困难，需要站在一般人的角度，从社会一般观念来判断，而不是从行为人、被害人的主观感受的角度来考虑。本案中，被告人周某伙同程某实施的第一节事实中，由于程某嫖娼结束，根据二人事前约定，周某进入被害人房内，尽管并未采取持刀、暴力等典型的抢劫罪手段的行为，但在当时的场景下，结合社会一般观念，其二人的性别、身高和体重对于较为弱小的女性被害人而言，即便只是周某的一句“不要害怕，我们只是想弄点钱花花而已，不会乱来的”也已经可以达到足以压制被害人反抗的程度。此时抢劫行为在其二人的共谋下已经进入实行着手的阶段，因被害人谎称叫人过来而被迫放弃，故本节行为属于抢劫未遂。
三、“多次抢劫”中的“次”不包含“抢劫预备”
由于在犯罪预备行为阶段只有犯罪中止形态而没有犯罪未遂，且刑法理论与实务均已共识于犯罪预备一般不予处罚。事实上，刑法第二十二条第二款“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”规定的解读，一方面是该款的宣示意义，即犯罪预备也是一种犯罪行为，但可以免除处罚应当是一种原则；另一方面是该款也可以在事实上认为是兜底条款，其主要目的在于通过对预备犯的处罚防止实行行为的发生，且通常情况下这种实行行为一旦发生，后果势必较为严重。但也正是在此意义上，只有那些可能侵害或者威胁重大的个人法益、社会法益或者国家法益等实行行为的预备行为才对其处罚，则是一种例外。因此，本案中的第二、四两节事实中，两被告人的抢劫行为不仅尚未着手，甚至其先前的嫖娼行为也都未开始实施，故此两节行为作为抢劫预备犯便基于此因素而不予处罚。同时，刑法规定构成多次抢劫的在有期徒刑十年以上量刑，从法益侵害的严重性、刑罚必要性以及罪刑相适应角度来看，多次抢劫应当和抢劫致人重伤、死亡的、持枪抢劫的等同属于有期徒刑十年以上这一法定刑幅度内的情节具有相当性，进而多次抢劫中的多次便不能包含仅处于犯罪预备阶段的行为，本案中的第二、四两节抢劫犯罪预备行为便不应计入抢劫次数。
综上，被告人周某伙同程某共谋实施的第一、三节行为分别属于抢劫未遂和既遂，但由于第二、四节中的行为属于犯罪预备，故本案不构成多次抢劫。同时，被告人周某、程某系以嫖娼为名进入被害人租住的且案发时为了实施卖淫活动的场所，故不属于入户抢劫。
（作者单位：上海市徐汇区人民法院 陆亚哲；上海大学法学院 王欣元）