随着近些年来移动网络和直播平台的快速发展，未成年人接触网络日趋便利，同时也导致了行为人利用网络性侵未成年人成为一种低成本、高隐蔽的新型犯罪模式。司法实践中，对于网络直播性侵未成年人的行为，已呈现出多样性，导致刑法适用的复杂性。
一、问题的提出
网络直播具有实时互动、快速传播、收益即时等特点，发展愈加迅猛，受众日趋增多，而部分网络直播存在低俗、下流甚至色情淫秽，严重污染网络环境，逐渐成为网络违法犯罪治理的重点和难点。根据2023年发布的《中国儿童防性侵十年观察报告》，随着近些年来移动网络和直播平台的快速发展，未成年人接触网络呈现出便利性的特征，同时也导致了利用网络性侵未成年人成为一种低成本、高隐蔽的新型犯罪模式。利用网络性侵未成年人的案例包括在互联网上“隔空猥亵”，也包括利用互联网诱骗、威胁儿童进行线下侵害。比如，未成年人被父母强迫进行色情直播表演的情形，还有现实中行为人通过网络利诱或威胁未成年人，要求其在视频聊天中做出淫秽动作的情况。除了上述引诱、强迫未成年人进行色情直播的，实践中还有未成年人自愿进行直播的情形。例如，我们在办案过程中遇到的案例：2022年6月，被告人韩某与其共同抚养的继女陈某某（2007年8月26日出生）共谋通过色情直播牟利，后在某直播APP注册账号。同年7月中旬至8月上旬，韩某、陈某某先后在酒店客房、暂住处，通过某直播APP，由陈某某裸露性器官、表演自慰、给韩某口交等，后韩某与陈某某在直播期间发生性关系。直播十余日，韩某收到平台转入的获利1.947万元。截至案发，韩某与陈某某多次发生性关系。该案在法律适用方面涉及到未成年人自愿进行网络直播性行为的定性争议。
二、网络直播性侵未成年人行为的多样性和复杂性
（一）网络直播的新特点
网络信息的传播以其无与伦比的速度、广度和深度，成为了当今社会最主要的传播方式之一。相比传统媒介，网络信息传播速度极快、范围广泛、形式多样。网络直播作为网络信息传播的新形式，除了网络信息传播的上述特点之外，还有其自身的一些新特点：
首先，网络直播具有感知性。网络直播不仅提供了视觉上的享受，还通过声音、文字等多种形式，实现实时的视频交流，为观众带来全方位的感官体验。观众可以清晰地看到主播的表情、动作，听到主播的声音，甚至通过弹幕、评论等方式与主播进行互动，这种多感官的结合使得直播内容更加生动、真实。
其次，网络直播具有即时性。网络直播的核心优势在于即时性，信息几乎无延迟地传递给观众，这种即时性极大地增强了信息的现场感和参与感。这种传播不仅指主播通过直播平台向不特定范围受众的传播，也可指观众间的链接分享，观众可以以极其简单的方式将直播内容分享给互联网上的他人，进一步扩大直播的影响力。
最后，网络直播具有广泛性。网络直播打破了地域和时间的限制，实现了全球范围内的即时传播。观众无需亲临现场，不论年龄、地区的观众只需通过智能设备即可观看直播内容，极大地拓宽了信息的传播范围。
（二）网络直播性侵未成年人行为的新变化
司法实践中，对于网络直播性侵未成年人的行为，已呈现出多样性，比如，根据网络性侵对象的年龄区分，存在性侵不满十四周岁的未成年人和已满十四周岁的未成年人；根据网络性侵对象的主观意愿区分，存在自愿和非自愿，非自愿的情形主要是引诱、强迫未成年人的行为；根据网络性侵的具体方式来区分，存在发生性关系和发生性关系之外的性侵行为，比如猥亵、侮辱；根据网络性侵的传播内容来看，存在传播视频、音频、图片等固化的电子信息和直播实时性侵行为。基于上述行为的多样性，加之相互交织在一起，导致实践中刑法适用的复杂性，具体而言：
一是关于隔空猥亵。若行为人在引诱、强迫未成年人色情直播过程中猥亵未成年人，即诱骗、威胁未成年人做出淫秽动作、自行猥亵，或诱骗、威胁未成年人对行为人或第三人进行猥亵或观看他人淫秽行为的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《性侵未成年人司法解释》）第九条的规定，“胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合刑法第二百三十七条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。”实践中行为人的胁迫、诱骗行为有的是通过网络等途径远程实施，有的是直接当场进行。
二是关于性侵所涉罪名。若相关直播内容为性行为、猥亵或侮辱的，根据未成年人性别、年龄的不同和行为人主体身份的不同，还可能构成不同犯罪：（1）针对不满十四周岁的未成年人，行为人可能构成奸淫幼女型强奸罪或猥亵儿童罪；（2）针对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性，且行为人系负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，则可能构成负有照护职责人员性侵罪；（3）针对十四周岁以上的未成年女性，行为人以暴力、胁迫或者其他手段与其发生性关系的，则可能构成强奸罪；若以强制手段猥亵或侮辱妇女的，则可能构成强制猥亵罪或强制侮辱罪；（4）针对十四周岁以上的未成年男性，行为人以强制手段与其性交的，则可能构成强制猥亵罪。在上述性侵未成年人的场合，是否对其进行网络直播对是否构成相关犯罪并无实质影响，但会涉及是否能够认定“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女”“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”等加重情节。
三是关于传播涉淫犯罪。若行为人将未成年人色情直播内容通过录制等手段保存为视频、音频、图片等电子信息加以传播的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《涉淫司法解释》）第九条规定，刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。若行为人并未将色情直播内容通过录制等手段保存为视频、音频、图片等电子信息加以传播，仅单纯的网络直播本身可否认定为“淫秽物品”是存在争议的。若其可以认定为“淫秽物品”，行为人以牟利为目的，则可能构成传播淫秽物品牟利罪；仅以传播为目的，则可能构成传播淫秽物品罪。
四是关于涉众型犯罪。若行为人引诱、强迫未成年人直播的过程中勾引、诱惑其参加集体淫乱活动的，则可能构成引诱未成年人聚众淫乱罪。若有关不良机构和包括未成年人监护人在内的个人在引诱、强迫未成年人进行直播时，策划、组织、安排未成年人当众进行色情淫秽、挑动性欲的形体或动作表演，露骨宣扬色情内容的，则可能构成组织淫秽表演罪。行为人通过网络直播的方式组织多人为不特定的多人进行淫秽表演或者组织多人通过点对点方式为他人进行淫秽表演。对于此两种情形是否应区分认定，还是统一评价为组织淫秽表演罪存在争议。
三、未成年人自愿直播性行为的定性分析
上文所提到案例的定性争议，主要存在两种观点。第一种观点认为，本案中未成年人是为了牟利自愿进行网络直播，与引诱、强迫未成年人进行非自愿的色情直播情形不同，且现有司法解释对于负有照护职责人员性侵罪“情节恶劣”的认定标准尚无明确规定，考虑到被告人韩某网络直播性侵被害人的时间仅十余日，故不宜认定其构成负有照护职责人员性侵罪“情节恶劣”。第二种观点认为，刑法第二百三十六条第三款第三项和第二百三十七条第三款第二项分别将“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的”“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”作为强奸罪和猥亵儿童罪的加重处罚情节，网络直播性侵未成年人的危害性不亚于在公共场所当众强奸、猥亵。故对于负有照护职责人员性侵罪“情节恶劣”的认定可以参考上述相关规定，从犯罪行为的实质危害性进行判断，以网络直播性行为来认定韩某构成负有照护职责人员性侵罪“情节恶劣”。
（一）强奸罪和负有照护职责人员性侵罪的区分
刑法第二百三十六条之一规定的犯罪对象限定在已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性，而刑法第二百三十六条第一款针对的是妇女，第二款针对的是不满十四周岁的幼女，也就是说，如果具有上述特殊关系的行为人与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系，构成负有照护职责人员性侵罪；如果具有上述特殊关系的行为人强奸满十四周岁以上妇女的，依照处罚较重的规定即强奸罪定罪处罚；如果具有上述特殊关系的行为人与不满十四周岁的幼女发生性关系，则符合刑法第二百三十六第二款的规定以强奸罪定罪处罚。换言之，刑法第二百三十六条之一与刑法第二百三十六条第一款的主要区别在于是否以暴力、胁迫或者其他手段发生性关系，刑法第二百三十六条之一与刑法第二百三十六条第二款的主要区别在于被害人是否满十四周岁。
“对于特殊职责人员利用对未成年人的优势地位或者未成年人处于孤立无援的境地，迫使被害人发生性关系的，实质是违背被害人意志的非自愿行为，对行为人不能认定为负有照护职责人员性侵罪，而应当以强奸罪定罪处罚。”（引自何莉、赵俊甫：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《中国应用法学》2023年第3期）因此，对已满十四周岁不满十六周岁的女性负有特殊职责的行为人，与该未成年人女性发生性关系的，认定该行为人构成负有照护职责人员性侵罪还是强奸罪，主要区别在于被害人主观上是否出于自愿。若被害人是自愿与行为人发生性关系的，则该行为人仅构成负有照护职责人员性侵罪，不构成强奸罪；若被害人被迫与行为人发生性关系的，则该行为人同时构成负有照护职责人员性侵罪和强奸罪，根据刑法第二百三十六条之一第二款的规定，两者应当择一重罪处。而《性侵未成年人司法解释》第六条的规定再次强调了这一点，因此在办理该类案件中应当注重对被害人主观意愿的审查。本案中，被害人陈某某为牟利而自愿与韩某进行网络色情直播，并非被迫与韩某发生性关系，应认定韩某构成负有照护职责人员性侵罪。
（二）负有照护职责人员性侵罪“情节恶劣”的认定
《性侵未成年人司法解释》第五条关于负有照护职责人员性侵罪“情节恶劣”的情形包括：（一）长期发生性关系的；（二）与多名被害人发生性关系的；（三）致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等严重性病的；（四）对发生性关系的过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的；（五）其他情节恶劣的情形。上述规定从犯罪时间、人数、手段、后果等方面，明确了负有照护职责人员性侵罪“情节恶劣”、应当加重处罚的认定标准。
1.如何理解“长期发生性关系”的情形
我们认为，“长期发生性关系”侧重于犯罪时间的跨度，而“多次发生性关系”侧重于犯罪行为的次数。一般认为，“多次发生性关系”指发生性关系3次以上，而“长期发生性关系”指在较长一段时间内多次发生性关系。《性侵未成年人司法解释》将危害程度更深的“长期发生性关系”作为应当加重处罚的提档标准，主要原因是“长期发生性关系”的危害程度与上述其他几项“情节恶劣”的情形的危害程度是大体相当的。负有特殊职责的人员对未成年人实施性侵害，一般较为隐蔽，长期发生性关系很大程度上包含了多次发生性关系的情形。“长期”并不是一个固定的时间，有些人认为是三个月或者半年以上，有些人则认为应当是持续数年，对其认定并无统一标准。“《性侵未成年人司法解释》第2条第五项旨在严惩长期强奸未成年女性的行为。‘长期强奸、奸淫’是指在相对长的时间段内频繁强奸、奸淫的情形，侧重点在于强奸、奸淫次数多、频繁，不在于‘多次强奸、奸淫’是否跨越了较长时间段，如半年或者一年……该类行为对未成年人身心造成长期持续、反复的伤害，行为危害性大，行为人主观恶性深，在第一档三年至十年有期徒刑内处刑已无法罚当其罪，故有必要加重处罚。”（同上引）上述解读虽是针对强奸罪的规定，但同样适用于负有照护职责人员性侵罪。
对“长期”的认定不能仅从时间的长短来判断，而是应当综合考虑行为人的行为实施的次数和行为持续的时间，两者共同反映了行为人行为的社会危害性和主观恶性的大小。因此，我们认为认定“长期”一般至少同时满足行为持续的时间在三个月以上且行为实施的次数明显超过3次以上。具体而言，对于性侵行为发生频率较高的行为人，对“长期”的时间把握可以相对较短；而对性侵行为发生频率较低的行为人，对“长期”的时间把握则应相对延长。如本案中，二行为人在直播平台连续直播仅十余日，几乎每次直播期间均会发生性行为，应属于性行为频率较高的情形，此情形下若直播时间长达3个月以上，可以认定为“长期发生性关系”，但本案只有十余日，尚不足以认定“长期发生性关系”。
2.如何理解“对发生性关系的过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份”的情形
“《性侵未成年人司法解释》第二条第七项旨在严惩强奸并拍摄影像资料以此胁迫被害人或者加以扩散的行为。在信息网络时代，拍摄被害人隐私影像资料并以此胁迫对被害人强奸的，危害更大，影响恶劣；而扩散相关影像资料会对被害人精神带来二次伤害，对被害人名誉的负面影响更难消除，危害性不亚于《刑法》第236条第3款第三项规定的在公共场所当众强奸。”（同上引）结合上述有关强奸罪的解读，负有照护职责人员性侵罪情节恶劣的第四项规定，具体的适用条件有三：一是影像资料的内容必须包含发生性关系的过程或者被害人的身体隐私部位；二是行为人主观上必须具有制作影像资料的故意，既包括行为人单独或者伙同他人主动进行制作（直接故意），也包括行为人对他人的制作行为的放任（间接故意）；三是必须造成了“致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份”的后果。但“如果影像资料只是某个身体隐私部位，也没有暴露相关个体身份信息，尚不足以使他人将特定隐私部位与被害人关联起来的，危害性就未达到需要加重处罚的程度。”（同上引）值得注意的是，行为人是否为传播者并不影响该情形的认定。本案中网络直播平台并无录播和回放功能，被告人韩某也没有制作影像资料的主观故意和行为，因此不能认定其属于第四项的情形。
那么，“对发生性关系的过程进行网络直播，致使直播视频向多人传播，暴露被害人身份”是否属于第五项其他情节恶劣的情形。我们认为，网络直播虽然不属于“对发生性关系的过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料”，但两者在本质上并无区别，其与第四项的危害后果是一致的。该情形的适用条件与第四项类似：一是直播内容包含发生性关系的过程或者被害人的身体隐私部位；二是行为人主观上具有网络色情直播的故意；三是造成了“致使直播视频向多人传播，暴露被害人身份”的后果。本案中，被告人韩某故意在网络平台直播性行为的过程，每次在线观看人数众多，导致被害人陈某某的亲属无意中观看到该直播视频并导致被害人身份的暴露。综上，本案的情形虽不属于上述第一项和第四项的情形，但综合全案来看符合第五项的情形，可以认定为刑法第二百三十六条之一规定的“情节恶劣”。
综上，我们认为，未成年人为牟利，自愿与行为人通过网络直播性行为，行为人可能构成强奸罪（不满十四周岁的幼女）或负有照护职责人员性侵罪（已满十四周岁不满十六周岁的女性）。对发生性关系的过程进行网络直播，致使直播视频向多人传播，暴露被害人身份的情形，可以认定为负有照护职责人员性侵罪的“其他情节恶劣的情形”。
（作者单位：浙江省台州市中级人民法院 王永兴 章雅丽）