随着电子商务、互联网金融及相关衍生行业的快速发展，以刷单、刷单炒信等行为为代表的网络黑灰产成为社会治理难题。然而，由于相关表述尚未完成从社会生活用语向法律专业术语的规范转型，加之缺乏权威规范性文件对刷单的内涵与外延作出明确界定，不仅导致同一词汇在裁判文书中被指称多类不同性质行为，在罪名适用与量刑上也存在分歧，既有损司法裁判公正，还削弱了公众对刑罚可预期性的信赖。
一、刷单行为的刑事规制困境
“刷单”一词源于网络社会生活，由于其内涵与外延在司法实践中尚未达成统一而是具有模糊性，常引发刑事可罚性认定不一、罪名适用分歧与量刑失衡等司法困境。具体表现为：
一是刷单行为是否构成犯罪的认定不一。刷单一词在不同案件中，分别指称电商领域的虚假交易、评价，以及POS机套现、非法经营期货、非法资金支付结算等情形。对刷单行为刑事可罚性的分歧，集中在电商平台的虚假交易、评价。二是罪名适用有分歧。多类刷单行为在定罪上都出现了争议，较为典型的是组织刷手为电商提供虚假交易、评价，不同法院分别以非法经营罪和虚假广告罪等罪名认定。又如，对于以刷单为手段的金融类案件，法院定性可能在非法经营罪与诈骗罪之间摇摆。后文主要对电商场景下的虚假交易、评价类刷单的定罪争议展开分析。三是罪名选择不同导致量刑存在差异。对于行为模式相同的组织刷手虚假交易、好评行为，因罪名选择不同，在量刑上可能出现获利更多者以虚假广告罪判刑更轻，而获利更少者因被处以非法经营罪从而被判处更重刑罚。对同类案件选择不同罪名，将导致宣告刑的较大差异。
（一）刷单行为的类型界分
刷单一词在社会生活和刑事司法实践中的泛化使用，使得不同行为虽然都共同表述为刷单，但在行为主体、方式等方面都各有特点。在电商语境下，刷单特指以制造虚假商誉、交易等为目的，实施虚假交易、评价，这种刷单也常被称为刷单炒信。此外，在POS机套现、非法经营期货以及非法支付结算类案件中，刷单还分别用以指代为了赚取手续费而虚假交易、为了赚取手续费而诱导客户高频交易以及为非法活动提供支付结算。司法认定的疑难与分歧主要仅集中在电商领域的刷单炒信。由此，对该类行为进行深度剖析成为本文的核心议题。
（二）刷单炒信的刑事可罚性边界
对于电商领域刷单炒信，实践中出现了两种截然不同的定性：部分案件将其作为定罪依据；而另一些案件中却成为辩方主张减轻罪责的事由。进一步分析后发现，对刷单炒信的不同定性，与行为主体身份高度相关。作为犯罪处理的，行为人无一不是以刷单为业，而主张刷单金额不计入犯罪数额的，犯罪主体主要是经营特定商品的商家，被告人系在非法经营烟草、药品等过程中，为了提高销量而制造虚假交易。可见，只有行为人以专门为他人提供刷单服务为业，构成“职业刷单”时，才会被独立追究刑事责任。
二、职业刷单炒信的定罪分歧与辨析
当前司法实践对职业刷单炒信的定性，围绕非法经营罪与虚假广告罪存有分歧。本文认为，现行刑法有关虚假广告罪的构成要件存在难以弥合的硬伤，而非法经营罪虽亦有牵强之处，但通过解释论的细化，可实现对刷单炒信的有效规范。
（一）虚假广告罪的适用困境
主张职业刷单炒信构成虚假广告罪的观点，通常着眼于其虚假宣传的外观，指出刷单炒信是利用广告作虚假宣传。但是本文认为，将刷单炒信纳入虚假广告罪的规制范畴，将面临无法逾越的解释难题。首先，行为要件存在偏差。虚假广告罪要求行为人利用广告对商品或者服务作虚假宣传。根据广告法第二条规定，广告的特征是向公众介绍商品或者服务。但是，刷单炒信行为不属于介绍商品，而是批量、规模化地虚构消费者体验、反馈。因此刷单无法被广告所囊括。此外，广告活动还应当使公众能够识别到其商业推介属性，而职业刷单炒信则旨在将虚假信息混入到真实交易量和评价之中。即使这些虚假信息在客观上可能起到“宣传”作用，但是消费者并不知晓相关信息是被组织的刷手们有意为之。这也进一步印证刷单炒信行为无法被广告的范围所囊括。其次，主体要件难以契合。刑法第二百二十二条将虚假广告罪的犯罪主体限定为“广告主、广告经营者、广告发布者”，职业刷单炒信的组织、经营者，显然不是广告主或广告发布者。广告经营者的核心职能是接受委托提供广告设计、制作、代理服务，然而，职业刷单炒信的行为样态是组织虚假交易、评价，而非从事广告法意义上的创意设计或内容制作。其被排除在虚假广告罪的主体之外。再次，罪责刑失衡难以调和。根据刑法第二百二十二条以及相关立案追诉标准规定，虚假广告罪的入罪门槛是违法所得十万元，法定最高刑仅为有期徒刑二年，而职业刷单炒信的获利数额远超十万元已成常态。对相关案件若强行适用虚假广告罪，即便获利再多，顶格判处也仅为二年有期徒刑，与其获利数额严重不成比例。
（二）参照适用非法经营罪及其解释难题
实践中主张对职业刷单炒信以非法经营罪论处等观点同样面临是否符合本罪“违反国家规定”的构成要件和适用依据是否适当等质疑。其一，关于“违反国家规定”要件的厘清。反对者主张适用非法经营罪有双重限制，即“违反国家规定”必须以存在特定行政许可为前提，并由此推导出非法经营罪必须有对应的合法经营行为。据此认为，职业刷单炒信本身即被禁止，不可能获得经营许可，故不符合该要件。支持者则认为，刷单炒信违反了属于“国家规定”的反不正当竞争法第九条，足以满足该要件。本文认为，首先，有关刷单炒信没有对应合法经营行为的观点，其实是混淆了“行为外观”与“行为实质”的区别。刷单炒信的实质，是违反国家禁止性规定实施商业“宣传”，其对应的合法行为是正当商业宣传。其次，“违反国家规定”不以存在相应的行政许可为唯一前提。“违反国家规定”包括违反许可性和禁止性规范，反不正当竞争法第九条属于后者。本条禁止组织虚假交易、进行虚假宣传，是对刷单炒信的明确否定评价，符合非法经营罪中“违反国家规定”要件。其二，参照适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第七条存在局限。主张职业刷单炒信适用非法经营罪的观点，主要以《网络诽谤解释》第七条为桥梁，认为刷单炒信与该条中的“虚假信息”有同质性，可以参照适用本条，从而将刷单行为连接至刑法第二百二十五条非法经营罪第（四）项。本文赞同将刷单炒信认定为非法经营罪的结论，但是认为援引《网络诽谤解释》第七条的论证过程存在瑕疵。首先，在解释对象方面，《网络诽谤解释》主要针对网络诽谤、敲诈勒索等行为，而非规制电商领域的信用炒作与不正当竞争行为。其次，在行为定性方面，关于刷单炒信是否属于该解释第七条的“发布信息”，尽管有观点提出可以将“信息”扩大解释为刷单制造的虚假数据，但这种解释毕竟缺乏权威文件背书，还只属于学理探讨。最后，在量刑标准方面，职业刷单炒信的涉案数额轻而易举就可以远超第七条的“情节严重”标准，若机械适用该条，将导致量刑畸重。实践中，法官往往不得不依赖自首、立功、从犯、坦白等减轻、从轻处罚情节平衡量刑。
三、适用非法经营罪规制刷单炒信的解释论建言
（一）专门规范性文件的制定
参照《网络诽谤解释》第七条规制职业刷单炒信只能作为权宜之计，而非长久之策，亟须针对职业刷单炒信制定专门司法规范性文件，并在文件范围和层级等方面审慎规划。首先，关于文件的规制范围。与职业刷单炒信密切相关的黑灰产行为还包括反向刷单、有偿删帖、沉帖等，这些行为本质上都属于利用信息网络从事经营性非法活动，即广义的“网络水军”行为。考虑到网络黑灰产的行为样态具有较高程度的伴生性，单独规制可能出现重复规定或打击盲区。因此，建议出台以“网络水军”为抓手的集合文件，将刷单炒信作为其中子类型，以实现对网络黑灰产的一揽子治理。其次，关于文件的层级。借鉴治理帮助信息网络犯罪活动罪等新型网络犯罪的经验，先通过低层级的文件“试水”，如由最高人民法院联合相关部门出台关于办理网络水军犯罪案件的意见或会议纪要，待充分积累实证数据与审判经验后，再适时启动司法解释制定工作，实现立法供给与司法需求的精准匹配。
（二）实质细化与定罪量刑标准的确立
在具体规则设计上，应当摆脱对《网络诽谤解释》第七条的依赖，根据职业刷单炒信的特点，重新细化构成要件和量刑标准。首先，明确刷单炒信的法律属性。应当将刷单炒信从“虚假广告”“诽谤信息”等易混淆概念中剥离，并准确定性为违反国家规定的非法商业宣传行为，以此将刷单炒信明确归入非法经营罪的规制范畴。其次，重构入罪门槛与法定刑升格标准。《网络诽谤解释》系针对网络暴力与财产勒索等行为设定，其入罪、量刑标准以及被点击数、被转发数等指标，与刷单炒信的市场经营属性存在本质差异。建议针对职业刷单炒信设定新量化指标体系，对情节严重的标准，可以重点考量刷单数量、交易金额及违法所得等指标；对情节特别严重的标准，可以在基本犯的基础上进一步考量行为是否引发群体性事件、造成平台重大经营危机等严重后果，确保罚当其罪。最后，确立差异化量刑规则。对于职业刷单炒信的平台搭建者、工作室运营者及核心管理人员，其主观恶性大、获利丰厚，且往往伴随其他违法犯罪行为，应当从严惩处，一般不适用缓刑。对于提出需求的电商商家以及底层刷手等，当前实务对其多作非罪化处理，在未来的司法规范性文件中也可以明确其出罪路径，以实现罪责刑相适应。
（作者单位：中国应用法学研究所 刘树德 柳杨）