裁判要旨
经营者销售商品所使用的名称和包装与知名商品近似，造成他人与知名商品混淆的，属于擅自使用与知名商品近似的名称、包装的行为，构成不正当竞争。
案情
养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品使用的易拉罐与包装盒造型系其注册商标，该产品外包装上印有的美术作品图案也系养元公司设计。经养元公司宣传，“六个核桃”核桃乳产品在饮品市场中拥有较高市场知名度。2012年，“六个核桃”核桃乳产品被河北省工商部门认定为知名商品并予公告，公告中特附有该产品的包装盒及易拉罐产品的包装装潢图片；养元公司所有的第5127315号“六个核桃”注册商标于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
养元公司在经营生产过程中发现，爱心公司、正宇公司生产和销售的“六棵核桃”核桃乳产品采用了与“六个核桃”核桃乳产品极为相近的产品名称及包装、装潢，易造成相关公众的混淆，构成不正当竞争。帅昌文作为个体工商户销售“六棵核桃”核桃乳产品的行为亦构成不正当竞争。故养元公司向法院起诉要求爱心公司、正宇公司、帅昌文立即停止侵权并赔偿其经济损失。
裁判
重庆市第一中级人民法院经审理认为，被控侵权产品使用的标识及包装装潢与养元公司“六个核桃”核桃乳产品的特有名称、包装装潢构成近似。爱心公司和正宇公司生产和销售“六颗核桃”，以及个体经营者帅昌文销售侵权产品构成不正当竞争。综上，法院判决爱心公司、正宇公司、帅昌文立即停止侵权并赔偿养元公司经济损失，其中爱心公司赔偿50万元，正宇公司赔偿30万元并对爱心公司赔偿的50万元承担连带责任，帅昌文赔偿3000元。
宣判后，爱心公司、正宇公司均不服，提起上诉。重庆市高级人民法院经审理后判决：驳回上诉，维持原判。
评析
本案争议的问题是经营者帅昌文销售“六棵核桃”核桃乳的行为，是否构成擅自使用知名商品特有名称和包装的不正当竞争。
1.商标法与反不正当竞争法的选择适用。为保护商业标识在市场竞争中的区分作用，防止其价值受到毁损，商标法与反不正当竞争法对擅自在相同或类似商品上使用与注册商品相同或近似的商标且易导致混淆的行为均予以禁止。但二者在保护范围和价值取向上有所区别，商标法侧重商标本身的保护；反不正当竞争法旨在弥补商标法对特定独占权保护的封闭性与有限性，重视对商标使用的社会效益和经济价值保护，以适应社会经济发展对侵权行为规制的需求，维护良好的市场竞争秩序，因而在商标法对侵权行为无法提供救济途径的情况下可选择适用。本案中，被控侵权产品使用的商标标识易与“六个核桃”这一知名商标产生混淆，已构成侵犯注册商标专用权。同时，还存在经营者所销售商品与知名商品特有名称、包装装潢近似，容易产生混淆的情形，对此商标法未做规定，反不正当竞争法（1993年）第五条则对经营者混淆行为加以规定，因此，本案应同时适用反不正当竞争法才能实现法益的有效保护。
2.关于“擅自使用”的理解。反不正当竞争法（1993年）第五条列举了“擅自使用”的范围及表现形式，但前述使用行为的主体存在不同理解。一种观点认为，“使用”一般是指直接使用，也即生产商在生产、销售过程中使用，不包括仅仅作为侵权商品销售经营者的销售行为，故经营者销售侵权商品不受该条规定约束。另一种观点认为，该条所指的使用行为既包括直接使用行为，也包括经营者的销售行为，即只要经营者销售了与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似的商品，也构成“擅自使用”。笔者同意第二种观点，反不正当竞争法立法目的是为了规制利用商标标识进行不正当竞争的行为，如将“使用”限定为直接使用，则现实中大量终端销售带有混淆商品标识的行为将无法受到法律约束，“搭便车”的侵权行为将损害商标权利人以及消费者的合法利益。本案中，帅昌文虽未作为生产主体直接使用混淆标识，但其作为个体工商户销售的侵权产品与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似，足以导致相关消费者产生混淆，进而影响知名商品经营者的经营效益，应属反不正当竞争法中规定的“擅自使用”。
3.认定“擅自使用”的考量因素。笔者认为，实践中认定经营者销售与知名商品近似名称、包装的行为是否构成“擅自使用”应注意两点：一是注意反不正当竞争法与其他法律规范的交叉适用。如其他法律规范对擅自使用他人商标有明确规定，则应优先适用相应的具体规定。二是在具体个案中认定“擅自使用”应考虑以下因素：他人在先的商业标识有一定影响力；销售商品包装装潢与知名商品近似，且易造成相关消费者混淆；此种混淆行为对知名商品的经营者正常经营造成不当影响，破坏公平竞争环境。
本案案号：（2016）渝01民初786号， (2017)渝民终223号
案例编写人：重庆市第一中级人民法院 姜 蓓 西南政法大学 黄 晨