裁判要旨
由于历史原因，同种商品装潢和商标标识分属不同主体，且两主体长期生产的商品在各自地域范围内均具有一定知名度，则一主体取得和行使商标权，并不影响另一主体继续享有知名商品特有装潢权益，两者可以共存。
【案情】
重庆天厨公司成立于1979年，前身为1940年建立的重庆天厨味精厂，该厂是民族资本家吴蕴初与张逸云于1923年在上海开办的天厨味精制造厂股份公司的分厂。重庆天厨公司生产的袋装味精自1984年起先后获得重庆市优质商品、中国食品博览会银奖、巴蜀食品节金奖等多项荣誉，并长期在报纸上进行宣传。成都天厨公司等生产、销售的味精包装袋正面文字图案组合标识与上述商品正面文字图案组合标识相似。重庆天厨公司主张其味精上使用的文字图案组合标识为知名商品的特有装潢，成都天厨公司等侵害了其享有的知名商品特有装潢权，要求停止侵权并赔偿损失。成都天厨公司辩称，上海天厨味精厂已于1992年将上述文字图案组合标识注册为商标，重庆天厨公司是基于上海天厨味精厂的授权协议才有权使用上述标识，故其不能就上述标识主张知名服务的特有装潢权，应驳回其诉讼请求。
【裁判】
重庆市渝北区人民法院经审理认为，经过长期广泛的宣传使用，原告生产的味精获得了诸多荣誉，具有一定知名度。该商品使用的装潢已与该商品建立了稳定的联系，属于反不正当竞争法保护的知名商品特有装潢。原告在案外人就相似标识申请注册商标前就长期广泛使用涉案装潢，且双方已就该标识达成了共用协议，故案外人注册商标并不影响原告继续享有知名商品特有装潢权益。被告使用近似的商品装潢构成不正当竞争，被告应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。一审判决后，被告不服提起上诉，重庆市第一中级人民法院二审维持了一审判决。
【评析】
1.通常情况下，本案被告的抗辩理由成立。商标法所保护的注册商标与反不正当竞争法保护的知名商品特有装潢均属于具有显著特征的商业标识，两者仅在取得方式上有区别。在我国，商标权的获得以注册为前提，而知名商品的特有装潢需要司法者（执法者）个案认定。两者在保护对象、立法目的及侵权认定上均有相通之处，反不正当竞争法保护的知名商品特有装潢实质上是未注册商标。注册商标和知名商品的特有装潢作用均是表明商品、服务来源，法律保护上述两种权益的立法目的均在于防止市场混淆的发生。两者的侵权认定均以同种类似商品上使用相同近似的标识，造成相关公众混淆为判断标准。但我国实行商标注册制度，注册商标才享有商标专用权，未注册商标除非达到驰名商标程度才能获得积极的保护。否则，即使属于在先使用且有一定影响的未注册商标，也仅能作为不侵权的抗辩事由，而不能作为积极权利来行使，且只能在原有范围内继续使用，某些情况下，还要附加区分标志。另外，商标法是对商业标识保护的专门立法，侵害注册商标专用权也属于广义上的不正当竞争行为，而反不正当竞争法第五条是对商业标识保护的补充性立法，故在一个商业标识同时构成商标法和反不正当竞争法保护对象时，根据特别法优于普通法的原则，权利人应当通过商标法寻求保护，而不应同时主张，或只主张不正当竞争行为。综上，通常情况下，商品装潢申请注册商标后，该商品装潢不应再被认定为知名商品特有装潢，否则构成重复保护，且有违我国的商标注册制度。
2.由于历史原因，本案原告可以主张知名商品特有装潢权益。由于商标使用的地域性扩张或历史成因，两个近似商标使用在同种或类似商品上并不一定会导致公众产生混淆误认，两者可以共存。上述商标共存理论已在业界达成广泛共识。上述理论表面上不符合注册商标的“最先申请原则”，但其正是对注册商标地域性限制的有效补充，其是经济全球化发展的必然结果。事实上，商标共存理论的成立基于如下成因：两个近似商标已在各自的地域范围内具有一定的知名度，该标识已经和商品建立稳定的关系，相关公众不会混淆误认两者。另外，商标权、知名商品特有装潢权益均属于私权范畴，根据意思自治的原则，两个近似标识的权利人可以通过协议约定两个商标共存。同理，当商品装潢和注册商标构成近似，两者均在各自地域范围内具有一定知名度，两个标识已经和对应的商品建立了稳定的联系。两者共存市场的原因是两标识的使用主体有着共同的历史渊源，如本案重庆天厨味精厂和上海天厨味精厂同为民族资本家吴蕴初创办，由于历史原因，出现两个厂长期同时使用相同标识的情形，而不是一方主观上有意模仿另一方。另外，重庆天厨公司与上海天厨味精厂签订有免费许可使用协议，约定了双方各自的市场区域。双方以协议形式承认各自在相应市场区域中拥有使用涉案标识的权利。上述协议表面上是商标许可，实质上是基于特定历史背景下的商标共存使用。因此，本案中，基于历史原因以及双方的共存协议，重庆天厨味精厂和上海天厨味精厂就涉案标识可以各自行使权利，互不影响。被告成都天厨公司的行为侵害了原告重庆天厨公司的知名商品特有装潢权益，构成不正当竞争。
本案案号：（2016）渝0112民初9726号，（2017）渝01民终3926号
案例编写人：重庆两江新区人民法院（重庆自由贸易试验区人民法院）余博