商业特许经营资源范围的界定关系到特许经营法律关系的认定和合同效力的判定，但目前在经营资源范围认定上仍然存在一些不同规定和做法，有必要进一步厘清。明确界定商业特许经营资源有助于净化特许经营市场，维护被特许人合法权益，优化法治化营商环境。笔者认为，商业特许经营所指的经营资源必须具备知识产权属性，因而区别于广义上的商业资源。在授权方式上表现为特许人将以知识产权客体为核心的一整套资源整体授权给被特许人，因而区别于单纯的知识产权许可和买卖合同。
一、商业特许经营资源的范围之争
在知识经济时代，稍有洞察力的经营者都能意识到：光卖产品是不够的，卖品牌才能走得更远。这一理念成为商业特许经营市场日益繁荣的不竭动力。特许经营法律关系与买卖关系不同，后者交付的是货物本身，是具体且明确的；而特许经营法律关系中，特许人输出的是无形的资产，根据《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）第三条的规定，是指“注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源”。但是在司法实践中，对于此处之“等”字却有不同的理解，有的理解为封闭式列举，即经营资源仅包含注册商标、企业标志、专利、专有技术四种；有的则理解为开放式列举，认为经营资源还包括商业秘密、未注册商标、字号、装修风格、整体形象等，如《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第二条即如此规定。此外，《商业特许经营信息披露管理办法》第五条还将经营模式纳入经营资源范围。
商业特许经营资源作为特许人用以向被特许人换取对价的核心资源，其内涵的厘清和范围的界定，不仅决定着特许经营法律关系的认定和合同效力的判定，也是判断特许人是否具有成熟的经营模式和稳定的后续服务能力的可量化指标，并在很大程度上决定着特许经营市场是否在有序、合规、合法的轨道上运行。过于严格的界定不利于激发中小企业积极拓展市场活跃经济的动力，而过于宽松的准入资格又势必会滋生更多的“皮包公司”，借特许经营名义进行欺诈等违法犯罪活动，扰乱市场秩序，阻碍特许经营市场的健康发展，且容易引发社会不稳定因素。
二、商业特许经营资源须具备知识产权属性
宽泛意义上的经营资源，包括经营者所拥有的一切与经营有关的商业资源，如产品、商业信誉、企业规模、市场渠道等。但是从《条例》第三条关于经营资源的列举式界定可以看出，这些经营资源均具有明显的知识产权特征。再如，《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》也明确提出：“特许人应拥有……等具有知识产权属性的经营资源。”因此，笔者认为，在商业特许经营法律框架下，对经营资源应进行限缩解释，严格限定于“具有知识产权属性”范围内。
知识产权作为一种无形的资产，背后所蕴含的是企业的商誉、发展潜力等综合价值，这也正是被特许人借以发现商机、投资创业的主要动力，同时也是特许经营的市场本质。实践中，许多特许经营合同并无明确的知识产权客体授权内容，或者只是在合同首部笼统表述为将某品牌授权给被特许人在特定区域内使用，而这些所谓的授权内容可能只是特许人随意设计的项目名称、商业概念或某种商业运营模式，既难以认定为商业标识，也缺乏基本的商业价值和市场竞争优势，因而也难以实现被特许人的经营目的，日后更可能面临重重商业风险。
因此，笔者认为，在以知识产权为基本属性的前提下，可将经营资源分为以下几类：一是受商标法保护的商标标识；二是受著作权法保护的各类作品，如“微影院”的运营模式必须有规范的影视版权资源，教育培训特许经营须具有成熟的课程资源；三是受反不正当竞争法保护的商品名称、包装、装潢、企业名称等商业标识以及商业秘密；四是受专利法保护的知识产权客体。据此，合同中所谓的品牌名称、市场渠道、宣传手册、经营方案或策略等各种广义上的商业资源，若不具备上述知识产权属性，则不能单独成为商业特许经营资源对外进行特许授权。至于经营模式，在市场中主要体现在特许人的企业文化、经营理念、管理标准、促销策略、质量控制措施及店铺装修设计等多个方面，具有一定的抽象性和综合性。而经营资源是具体且明确的，故两者不能完全等同，应区分具体情况综合判断。
三、未注册商标等成为经营资源须满足“有一定影响”标准
《条例》尚未明确未注册商标可以作为特许经营资源，但反对声音从未停歇。主要理由为：未注册商标难以受到法律全面保护，存在被动侵权风险；允许未注册商标进入特许经营市场，实际上等于变相降低了特许经营市场准入，更有可能在某种程度上助长商业欺诈，故应从严把控。
从理论上讲，注册商标和未注册驰名商标，其本身就蕴含着一定的财产价值和商业信誉。尤其是注册商标，可使权利人取得财产权意义上的排他性控制。但从实然角度看，并不能必然得出只有注册商标才能实现上述商业价值。相反，有些未注册商标的商业潜力或许更大，例如某生效民事裁定书指出，某某品牌作为经营资源许可被特许人在统一的经营模式下开展经营，该品牌文字及图形组合标识通过特许人持续性的使用，使其在行业内以及一定区域内产生了相应的商业价值。因此将其认定为未注册商标，并作为特许经营资源并无不当。
笔者认为，既然商业特许经营是以知识产权为核心的，将未注册商标简单地排除在经营资源范围之外未免有些因噎废食，也不利于中小型特许经营企业的品牌培育以及企业发展。况且商标法第三十二条已经明确了“有一定影响的商标”同样受法律保护。因此，在商业特许经营的特殊情境下，引入商标法对于未注册商标“有一定影响”之限制条件是很有必要的。如某生效民事判决书就认为，未注册商标成为特许经营资源应当满足在先使用、具有一定影响及形成某种市场竞争优势等条件，一般性的未注册商标不符合特许经营的特许范畴。前面提到的《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第二条和《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》也持相同意见。
与未注册商标法律属性和功能相似的还有商品名称、字号、包装、装潢等商业标识。同理，根据反不正当竞争法第六条，受该法保护以及成为特许经营资源的前提也应是“有一定影响”。之所以对未注册商标以及其他商业标识的市场准入进行严格限制，目的正是在于以此倒逼特许人重视特许经营资质，开发出具有真正商业价值和市场潜力的品牌项目，逐步淘汰那些没有任何市场竞争优势的“皮包公司”，以维护被特许人的商业利益和合法权益，进而促进营商环境优化。
四、授权方式：以知识产权客体为核心的整套资源的整体授权
特许经营资源须具备知识产权属性，但仅有知识产权客体授权显然是不够的。特许人为建立统一的商业模式，必然会将其拥有的各类商业标识、装修风格、产品销售渠道、广告宣传方式、经营资料、经营模式等资源一并许可或交付给被特许人，以保持店面形象、经营理念、产品服务质量、管理制度等方面的一致。因此，在特许经营法律关系中，特许人的授权本质上是以知识产权客体为核心的一整套资源的整体授权，而被特许人所支付的对价，既包含知识产权许可费，也包括其他商业资源、经营模式的使用费、技术和服务指导费等。否则，单独的知识产权授权只能形成知识产权许可合同，而单纯的非知识产权商业资源输出或产品供应也只可能构成技术转让合同或买卖合同，实践中有些法院就是如此认定的。
据此，若特许人只是向被特许人交付了不具备知识产权属性的其他经营资料或者相关设备，就不能认定为被特许人使用了特许人的经营资源，从而可以考虑适用《条例》第十二条关于“冷静期”内被特许人可单方解除合同的规定。
需要特别注意的是，即使法律认可特许人对未注册商标的特许授权行为，也不能必然得出未注册商标不影响被特许人的签约选择、实际使用效果以及合同目的实现的结论。这就要求特许人必须向被特许人明确告知商标未注册情况，否则将导致特许经营合同解除。如前述某生效民事判决认为，某某公司并未向张某明确告知涉案标识为未注册商标，也未提示使用该标识的经营风险，存在误导被特许人的不诚信行为。且涉案标识作为某某公司的主要经营资源，其注册信息与经营资源的成熟程度存在直接关联，会对张某是否选择加盟及经营有着较大影响。据此，判令解除涉案特许经营合同并无不当。
（作者：秦潇 江苏省南京市江宁区人民法院）