侵害知识产权惩罚性赔偿的适用需要侵权人具有主观故意或者恶意，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿解释》）对于故意与恶意的关系以及如何认定侵权人具有主观故意作出了规定，对于正确适用知识产权惩罚性赔偿制度具有重要的指导意义。与此同时，在具体案件办理过程中，就如何准确认定侵权人主观故意的问题，仍存在一些需要进一步明确和统一的问题。
一、故意与恶意的关系
根据《惩罚性赔偿解释》第一条第二款的规定，故意包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。由此平息了理论及司法实践中就故意与恶意如何区分、惩罚性赔偿的主观要件究竟应为故意还是恶意的争论。但故意包括恶意，是否意味着故意必然等同于恶意，这直接关系到反不正当竞争法语境下惩罚性赔偿的适用，值得进一步推敲。
反不正当竞争法与商标法、著作权法、专利法等调整对象和调整方式的不同，决定了构成不正当竞争行为和商标、著作权、专利权侵权行为的主观要件也应存在区别。反不正当竞争法主要是行为规制法，侧重于从规范竞争者的竞争行为达到保护公平竞争市场秩序的目的。反不正当竞争法对具体竞争者的保护更多的是保护竞争者的合法权益，这些权益尚未上升为专有权利。商标法、著作权法、专利法则是权利保护法，保护的是知识产权权利人享有的专有权利。而侵害专有权利和侵害权益对于行为人主观状态的要求是不同的。前者要求行为人主观上具有过错即可。后者一般应要求行为人主观上具有故意，即明知其行为具有不法性。例如《德国民法典》对于侵害权利和权益即分别进行了规定。《德国民法典》第823条第一款规定：“故意或过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，有义务向该他人赔偿因此而发生的损害。”第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意加损害于他人的人，有义务向该他人赔偿损害。”不正当竞争行为本质上是以违反商业道德的方式损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，因此，构成不正当竞争行为，行为人主观上一般也应为故意，即竞争者明知其行为有违商业道德，仍然实施扰乱市场竞争秩序的行为。
就惩罚性赔偿的适用而言，并不是所有的侵权及不正当竞争行为均可以适用惩罚性赔偿，只有主客观方面均较为严重的行为才可以适用。而不正当竞争和侵害商标权、著作权、专利权对主观状态门槛的不同，决定了在适用惩罚性赔偿时也应有所区别。构成商标权、著作权、专利权侵权，一般只要有过失即可，故意属于主观上较为严重的侵权行为；构成不正当竞争，则要求竞争者主观上存在故意，过失一般不构成不正当竞争，因此，可以适用惩罚性赔偿的不正当竞争行为应是主观上比故意更为严重的行为，可以说是恶意实施的不正当竞争行为。否则，可以适用惩罚性赔偿的不正当竞争行为就无法体现出与一般不正当竞争行为在主观过错上应当具有的程度差别。
当然，反不正当竞争法规定的惩罚性赔偿主要适用于侵害商业秘密的行为，由于民法典已经将商业秘密规定为专有权利的客体之一，因此，如果将商业秘密也作为与商标权、著作权、专利权相等同的专有权利，那么在适用惩罚性赔偿时，主观要件也可以均统一为故意。但如果仍作为不正当竞争法调整的范畴，在判断侵害商业秘密不正当竞争行为是否适用惩罚性赔偿时，仍应严格把握故意的要件，最好应为恶意，即只有竞争者的不正当竞争行为达到恶劣程度时，才适用惩罚性赔偿。
二、明知内容的界定
对于侵害知识产权主观上明知内容的认定，司法实践中一直存在着两种不同的观点或者做法。第一种观点认为，明知的内容是指侵权人知道他人知识产权的存在，即权利人享有著作权、商标权、专利权等。侵权人只要知道或应当知道他人享有知识产权，仍然积极实施或者放任侵权行为的发生，侵权人即具有主观故意。很多适用惩罚性赔偿的案件中，法院在认定侵权人主观故意时大多存在如下表述“被告明知原告持有该注册商标，仍然实施侵权行为，具有主观故意”。第二种观点则认为，明知的内容是指行为人知道其实施的行为构成侵权。认定侵权人主观故意，不仅需要证明侵权人知道他人知识产权的存在，还应证明侵权人明知其实施的行为构成侵权，即明知其实施的行为具有不法性。
笔者同意第二种观点，即认定侵权人主观上具有故意，需要证明侵权人明知其行为能够产生侵害他人知识产权的结果，仅仅知道他人存在知识产权并不足以认定行为人主观上具有故意。
首先，过错的本质在于对行为不法性的认识。侵权行为的构成应满足行为、过错、损害事实和因果关系四个要件。其中，过错包括故意和过失。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见。无论故意，还是过失，都要求行为人知道或者应当知道自己的行为会发生侵害他人权益的结果，也就是说，行为人之所以要承担侵权责任关键在于其主观上知道或者应当知道其实施的行为具有不法性。唯有如此，对行为人施加民事责任才具有正当性。
其次，知道权利的存在与相关行为是否会产生侵害知识产权的后果并不存在必然的联系。知识产权与物权等财产权的不同之处在于，知识产权具有非物质性，其权利的边界并不像房屋、土地那样具有明确的边界范围。而侵权判断过程中作品实质性近似、商标近似、商品类似、技术特征等同等概念进一步增加了侵权判定的不确定性。知识产权权利边界的不明晰和侵权判断的不确定性都决定了行为人明知他人享有知识产权与其是否明知相关行为是否属于侵害知识产权并不存在必然的联系。例如，侵权人对于权利人享有的商标权确实是明知的，但其为了避免侵权，特意使用了与该商标不同的标志，但最终仍被法院认定属于近似商标，此种情况下，如果没有其他证据佐证，仅凭该事实认定侵权人主观上存在侵权的故意，难免有些牵强。
三、不适宜认定主观故意的行为类型
根据《惩罚性赔偿解释》第三条规定，对于侵害知识产权故意的认定，法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。因此，主观故意作为行为人的内心状态，主要还是通过具体案件中表现于外的事实综合判断。关于可以认定具有故意的情形，该解释主要从正面规定了可以认定具有故意的情形，但从反面明确哪些行为不适宜适用惩罚性赔偿，对于准确适用惩罚性赔偿同样具有重要意义。结合上文的论述，笔者认为，如果属于以下情形，不适宜认定行为人具有主观故意。
第一，仅落入知识产权专用权以外禁用权范围的侵权行为。我们常说商标权的禁用权范围大于专用权范围，事实上，著作权、专利权同样如此。著作权的保护范围可以扩展到与其独创性表达近似的表达，专利权的保护范围可以扩展到与其技术特征等同的技术特征。由此导致了禁用权的权利范围要大于专用权的权利范围。如果被诉侵权行为并不属于专用权控制的范围，例如并不属于盗版、假冒注册商标、相同侵权等原样再现权利人的作品、商标或者专利，而是落入禁用权和专用权权利范围之间的中间地带，除非有其他证据证明侵权人知道该行为构成侵权，例如存在重复侵权的情况，那么就不宜认定行为人主观上具有故意。即使有证据证明侵权人明知权利人享有知识产权，对于该种情形，也不宜认定侵权人具有主观上的故意。例如，侵权人被认定构成专利侵权后，其对技术方案进行了积极的改进和完善，也征求了相关专家的意见，认为改进后的技术方案并不落入该专利权的保护范围。但最终法院仍然认定改进后的相关技术特征与专利权要求保护的技术特征构成等同。对于此类情形，很难说侵权人主观上存在故意，至多存在过失。
第二，特定行为是否构成侵权的裁判标准不统一的。例如，涉外定牌加工是否构成侵权、仅将他人商标作为关键词搜索是否构成侵权等，实践中长期存在不同的观点和裁判标准。对于此类是否侵权存在争议的被诉行为，除非属于重复侵权等，原则上不宜认定行为人对于实施特定行为具有主观上的故意。
第三，落入权利人专用权的侵权内容系委托第三方完成的。根据《惩罚性赔偿解释》第三条规定，被告实施盗版、假冒注册商标行为的，可以初步认定其具有侵害知识产权的故意。对于直接原样再现他人知识产权的侵权行为，如果该行为系被告自行实施，认定其主观上具有故意，并无问题。但如果侵权人举证证明其制造销售的侵权产品系委托第三方设计、生产的，此种情形不宜再认定侵权人主观上具有故意。因为此种情形被告不是直接将他人的知识产权“拿来”使用，而是第三方擅自实施的。被告是否承担责任取决于其是否尽到了必要的注意义务，未尽到注意义务的，被告主观上应认定为存在过失，而非故意。当然，有证据证明被告和第三方系分工合作共同侵权的除外。
（作者单位：上海知识产权法院 凌宗亮）