2023年12月15日，第五次全国法院知识产权审判工作会议在广东深圳召开，最高人民法院党组书记、院长张军在会上强调，要深化知识产权审判理念变革，坚持严格保护、能动司法和统筹协调的理念。严格保护的目的，不止于让受害者权益得以挽回，更要让侵权者付出更重代价，以严格公正司法树立鲜明导向。由此可见，加大知识产权侵权损害赔偿力度，离不开裁判理念和裁判机制的与时俱进。实践中，既要积极培育当事人提交证据的主动性，更要通过多元化的方法和机制促进、保障知识产权损害赔偿制度功能的有效发挥。
一、贯彻严格保护政策，保障损害赔偿准确到位
1.加大侵权惩罚力度，严格落实惩罚性赔偿制度。对于故意侵犯知识产权，情节严重的，依法支持权利人的惩罚性赔偿请求。实践中，惩罚性赔偿的主客观要件往往相互交织，在具体案情中各有侧重。不论是主观要件还是客观要件，对要件事实的考察都不是孤立静态的，而是综合动态的，要在多重因素协同考量的基础上作出最终结论。通过典型案例裁判进一步明晰惩罚性赔偿适用条件，探索惩罚性赔偿基数的计算方式，从实际出发放弃损害确定的高精度期待，转而在符合合理精度的基础上，推行比例适当的损害赔偿基数确定规则，使惩罚性赔偿倍数与侵权人的主观故意、侵权情节的严重程度相适应，有效发挥惩罚性赔偿的威慑作用，增强权利人对知识产权司法保护的获得感。
2.针对严重侵权行为，按照法定赔偿上限确定损害赔偿数额。充分运用工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站或上市文件显示的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。对部分重复侵权、恶意侵权及其他严重侵权行为，权利人虽不能证明实际损失和侵权获利，以致无法适用惩罚性赔偿的，在适用法定赔偿方式确定赔偿额时，仍应结合被侵权作品或标识的商业价值、侵权行为的性质和侵权人的主观过错程度等因素，予以较高数额直至法定赔偿上限的判赔。
3.积极运用裁量性方式酌定赔偿数额，确保权利人获得足额赔偿。权利人提供了用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据，足以认定计算赔偿所需的部分数据的，可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质和持续时间、当事人的主观过错等因素，运用酌定赔偿方法确定损害赔偿数额。根据现有证据虽不能准确计算实际损失或侵权获利的具体数额，但该数额明显超过法定赔偿最高限额的，可运用裁量性方式在法定最高限额以上酌定赔偿数额。
二、坚持市场价值导向，确保损害赔偿科学合理
1.以实现知识产权市场价值为指引，合理确定损害赔偿计算方式。在确定知识产权损害赔偿数额时，力求准确反映被侵害知识产权的相应市场价值，并适当考虑侵权行为人的主观状态，实现以补偿为主、以惩罚为辅的双重效果。损害赔偿要尽可能引导权利人提供权利的市场价值作为参照，促进形成符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制。要合理运用市场假定法、可比价格法、行业平均法等经济分析方法，努力实现侵权损害赔偿与知识产权市场价值的协调性和相称性，真正保障权利人恢复到无侵权行为时其应有的市场利益状态。
2.积极查明知识产权合理许可费，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。注重审查授权许可合同的真实性、合理性及合同实际履行情况，增强许可费用的可参照性。充分考虑正常许可使用行为与侵权行为在方式、时间和规模等方面的区别，确保损害赔偿数额不低于可比较的合理许可费。在没有可供参照的许可协议的情形下，可以借助第三方专业机构假定侵权行为尚未发生，由原、被告双方基于平等自愿原则就知识产权许可事宜进行磋商，并就许可使用费达成一致，以假定磋商成功所确定的许可使用费作为损害赔偿的依据。例如，当前标准必要专利许可费率的确定专业性较强，替代技术交易信息获取难，由于使用方法和证据选取的差异性，许可费的确定争议较大。要结合案情分析“自上而下法”“自下而上法”“可比交易法”等许可费确定方法在确定依据、决策预期、考量对象等方面的利弊得失，从案件具体情况出发选择合适的确定方法，充分发挥司法裁判参与市场定价的作用。
3.加大对合理开支的支持力度，全面覆盖权利人维权成本。应当综合考虑案情复杂程度、工作专业性和强度、行业惯例、当地政府指导价等因素，根据权利人提供的证据，合理确定权利人请求赔偿的律师费用。充分尊重法律服务市场价值，对原告主张的律师费用符合市场实际的，可以给予全额支持。当事人虽未提交证据证明其维权支出，但根据在案其他证据和已经查明的事实能够推定该项支出确已发生或必然要发生的，可以依照日常生活经验，参考该项支出的市场平均价格予以适当支持。还可以一并审查权利人在二审程序中请求将新增的为制止侵权行为所支付的合理开支纳入赔偿数额。
三、遵循产业发展规律，优化损害赔偿激励效能
1.充分尊重不同产业市场规律，促进新兴产业健康发展。结合不同产业的发展特点，给权利人提供充分的司法救济，使侵权人付出足够的侵权代价，提高知识产权损害赔偿的针对性和实效性。关注新技术、新产业、新业态、新模式发展，通过分类施策，结合不同产业发展特有规律，考察不同技术更新迭代的速度和周期，合理确定损害赔偿数额，强化知识产权审判对产业升级、形成竞争新优势的推动作用，保护新兴产业发展壮大。
2.充分重视互联网流量价值，促进互联网产业良性发展。互联网行业是建立在庞大的流量之上的经济行为，根据著名的梅特卡夫定律，网络的价值等于网络节点数的平方，与联网的用户数的平方成正比。互联网时代的流量已经成为企业的重要财产。流量的财产价值已被资本市场尤其是私募股权投资市场认可，并在很大程度上决定了被投资企业资产的估值。要重视流量经济对互联网生态的巨大价值和重要作用，依法严惩利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，在损害赔偿数额确定时对流量损害予以充分、全面的考量。对于通过强制跳转、恶意妨碍等方式将已经到达原告平台流量劫持的情形，原告主张的损失既可按流量价值计算，亦可按流量所带来的收入计算。对于流量劫持导致广告费收入损失的，可以根据具体业态，按照不同的广告费计费方式予以确定。
3.充分注重信息数据的使用价值，促进数据经济蓬勃发展。进入大数据时代以后，随着数据挖掘技术的发展，与用户息息相关的平台通过长期经营获得的数据成为了企业重要的生产资料。要重视数据信息作为企业创新激励和商业优势的关键作用，鼓励数据的开发应用，保障数据信息依法有序自由流动。在认定涉及数据信息案件的损害赔偿时，既要依法维护数据信息作为企业核心资产和关键竞争优势的价值，又要防止因过度保护而导致数据持有人对数据信息的垄断。具体可以通过成本法、收益法、市值参考法等方法对数据的价值进行评估并进而确定损害赔偿。
四、积极运用证据规则，促进损害赔偿有效查明
1.强化诉讼指引和程序保障，鼓励当事人主动提供损害赔偿证据。针对知识产权诉讼的特点，向当事人积极释明侵权损害赔偿的举证要求及法律后果，推动并引导当事人在提交证据、质证以及庭审中最大限度呈现知识产权的市场价值。鼓励当事人委托审计、会计等专业领域的专家辅助人出庭对销售数额、行业利润率、同类产品单价及财务报表等作出评价和说明。根据当事人申请依法启动鉴定、评估程序，发挥第三方在损害赔偿事实查明中的功能作用。对当事人提出的证据保全申请，积极受理、迅速审查、依法裁定、立即执行，充分发挥保全制度效能，及时准确固定损害赔偿证据。
2.积极适用证据披露和举证妨碍规则，督促侵权人披露损害赔偿证据。对确由一方当事人掌握的财务账册、经营数据等损害赔偿证据，根据对方当事人的申请，责令证据持有人披露。持有证据的当事人无正当理由拒不提交，或者故意毁灭有关证据、提交虚假证据、作出虚假陈述妨碍诉讼活动的，可以依法作出不利于该方当事人的事实推定。权利人依法请求根据侵权获利确定赔偿数额且已举证的，可以责令侵权人提供其掌握的侵权获利证据；侵权人无正当理由拒不提供或者未按要求提供的，可以根据权利人的主张和在案证据判定赔偿数额。对证据保全的被保全人隐匿、毁损、更换已采取保全措施证据的，依法予以民事制裁，并结合相关情况推定证据保全申请人主张的赔偿数额成立。
3.准确把握损害赔偿证明标准和举证责任分配，适当减轻权利人举证负担。完善有利于权利保护的证据制度，及时有效阻遏侵权行为。在损害赔偿事实认定中积极运用优势证据规则，全面客观审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断。当事人在诉讼中和诉讼外进行自认的，在没有相反证据推翻自认内容的情况下，应作为认定案件事实的依据。
五、合理平衡各方权益，实现损害赔偿比例协调
1.针对不同知识产权权利客体的特点，合理确定保护范围和保护强度。在著作权领域，合理确定作品独创性尺度，正确划分著作权范围与公共领域的界限，努力实现作品保护范围和强度与其独创性范围和尺度相适应。在商业标识领域，合理评估商标近似、商品类似等弹性因素，使商标权保护的强度与商标的显著程度、知名度等相适应。在专利领域，权利保护要与所涉技术或设计的创新程度、市场价值相匹配。
2.根据侵权行为情节和主观恶性程度，合理确定赔偿方法和赔偿金额。加强保护并不意味着绝对化保护，而是需要根据个案情形合理确定适用具体的赔偿方式。对于生产商、制造商等侵权源头领域的侵权行为，通过大额损害赔偿、惩罚性赔偿加大知识产权保护力度。对于法律知识匮乏、举证能力较弱的自然人和个体工商户等，加强对证据种类、证明对象和标准等的释明，弥补当事人在诉讼能力上的不足。对于那些侵权情节显著轻微的案件，根据知识产权性质、侵权规模、销售数量等实际情况，可以在法定赔偿额下限以下酌定赔偿额，确保司法裁判的公平性。
3.正确区分参与度和贡献度，实现损害赔偿罚当其过。区分共同侵权人对所实施的侵权行为的参与度，结合具体侵权行为造成的影响进行判赔。在共同侵权案件中，查明不同侵权人各自实施的侵权行为、该侵权行为在共同侵权中的作用及对损害结果造成的影响，合理确定不同的赔偿数额和责任承担方式。从主、客观两方面加强对销售商合法来源抗辩的审查，抗辩成立的，依法判决不予赔偿。同时还要区分侵权行为对行为人营利的贡献度，确保损害赔偿计算的妥当性。根据知识产权的具体内容和产品状况，结合当事人举证、质证和庭审自认情况，合理计算被诉侵权行为对侵权人经营利润的贡献程度，使知识产权保护效果与侵权行为的后果及影响相适应。
4.建立健全诉讼反赔机制，严厉打击滥用权利和恶意诉讼行为。在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，通过提起反诉的方式请求原告赔偿其因原告起诉所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，应依法予以支持。被告也可以另行起诉，针对原告发起因恶意提起知识产权诉讼损害责任诉讼，请求原告赔偿包括律师费等合理支出在内的损害赔偿请求。在互联网平台经济的背景下，向平台恶意投诉、滥发通知，这些恶意行为对正常的商业秩序影响颇大。知识产权权利人通过恶意投诉、滥发警告函等恶意行为滥用权利的，被害一方还可以依法提起确认不侵权诉讼，同时请求损害赔偿。
总之，笔者认为，知识产权审判工作应当树立以激励创新为目标、以市场价值为导向、以产业规律为参照的知识产权侵权损害赔偿理念，才能有效遏制和威慑侵犯知识产权行为，从而积极营造法治化的营商环境，不断激励创新创造、维护公平竞争、促进文化繁荣，助推中国经济高质量发展。
（作者单位：上海市高级人民法院 徐俊）