判定商标侵权行为是否成立，首要是对被控侵权标识所使用的商品或服务与权利商标核定使用的商品或服务进行比对，只有在认定两者构成相同或类似的前提下，才有进一步对标识是否为商标性使用、与权利商标是否相同、是否近似足以导致相关公众产生混淆以及如何承担法律责任等方面进行认定和处理的必要。因此，商品或服务类似与否的判定是商标侵权案件中首先需要解决的问题。
一、类似商品或服务判定的基本标准
商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，因此商标必须同具体的商品或者服务相结合。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标纠纷解释》）第十一条规定，商标法第五十七条第二项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
根据该规定，商品或服务是否类似的判断标准主要有两项，一是“客观类似”，二是“主观类似”，且两个标准是并列关系，只要符合其中一个标准，即构成类似商品。“客观类似”标准认为，商品之间的类似关系是静态的，商品之间是否具有类似关系是客观的，不受商标的显著性、实际使用、知名度、商标使用人的主观状态所干扰。“主观类似”标准认为，商品之间有类似关系是动态的，相关公众的认知可能因商标使用样态而发生变化，因此商品之间的关系可能因案而异。应当说，两个标准只是侧重点不同，但并不存在冲突，本质上是统一的，目的在于对商品或服务是否类似作出更为合理、科学、严谨的判定。“主观类似”标准相较“客观类似”标准最为突出的形式特质是，将“相关公众认知”这一主观因素的权衡地位提升至与客观因素并重的水平。公众认知与来源混淆紧密相关，商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而是主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。因此，避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。
二、类似商品或服务判定的基本方式
《商标纠纷解释》第十二条规定，法院依据商标法第五十七条第二项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》（以下简称《分类表》）《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）可以作为判断类似商品或者服务的参考。所谓相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性；所谓综合判断，是指将相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具体情形，以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考量，同时可以参照《分类表》和《区分表》的分类。
《区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的分类表为基础，总结我国长期的商标审查实践并结合我国国情而形成的判断商品或服务类似与否的规范性文件。该表对类似商品或服务的划分就是在综合考虑了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等因素的基础上确定的，因此《区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。尤其是商标注册申请审查，强调标准的客观性、一致性和易于操作性，为了保证执法的统一性和效率，商标行政主管机关以《区分表》为准进行类似商品或服务划分并以此为基础进行商标注册和管理，符合商标注册审查的内在规律。
但如上所述，《区分表》最主要的功能是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似本来不尽一致。所以，在判断商品或服务是否类似时，不能简单以此作为依据，仅可以作为判断商品或服务类似的参考。对于《区分表》未涵盖的商品，应当基于相关公众的一般认识，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素认定是否构成同一种或者类似商品；对于《区分表》未涵盖的服务，则应基于相关公众的一般认识，综合考虑服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等因素认定是否构成同一种或者类似服务。
三、类似商品或服务判定应当尊重市场实际并具有弹性度
商标法上的商品或服务分类是以类似商品的物理属性和社会属性为基础，其中，物理属性是指商品的原材料、制作工艺等客观属性，而社会属性是由其功能用途、销售渠道、消费对象等决定。商品内在性质和商品之间的界限主要由社会属性决定。当前，社会经济的快速发展催生出许多新型商品和服务，传统商品和服务在技术的更新和加持下升级换代，其社会属性也随之发生改变和丰富。对于新型经济模式下商品或服务类似的判断，不能脱离其各自的社会属性，应随着经济形态的发展施以准确的理解。因此，伴随商品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品或服务的类似关系也不是一成不变的。
商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设置，承载不同的制度功能和价值取向，更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济性。在这些环节中，如果还立足于维护一致性和稳定性，而不考虑实际情况和个案因素，则背离了制度设置的目的和功能。因此在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品或服务类似关系判断时，不能机械、简单地以《分类表》和《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。特别是在商标侵权诉讼中，判断商品类似问题更不应当简单地拘泥于《分类表》和《区分表》，而更应掌握主动性，考虑实质性要素和商标实际使用的动态情况。必须明确的是，《分类表》和《区分表》的修订有其自身的规则和程序，无法解决滞后性问题，也无法考虑个案情况。把个案中准确认定商品或服务类似关系寄托于《分类表》和《区分表》的修订是不现实和不符合逻辑的，而个案的认定和突破才能及时反映商品关系变化，在必要时也可促进《分类表》和《区分表》的修正。但是需要注意，法院在具体的案件中，在考虑上述类似判断要素的基础上，如需突破《分类表》《区分表》的相关内容，应当明确考虑的因素，强调其个案性，避免影响其他案件的处理。
另外，商品类似的认定应赋予裁判者一定的弹性空间，从而体现保护强弱的精神。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》指出：“充分考虑商标所使用商品的关联性，准确把握商品类似的认定标准。认定商品类似可以参考类似商品区分表，但更应尊重市场实际。要以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，正确认定商标法意义上的商品类似。主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品范围。”
根据上述司法政策的精神，在判断商品或服务类似时强调“关联性”因素，就是在事实基础上赋予判定标准一定的弹性。关联商品往往是针对《区分表》中被划定为非类似但实际上具有较强的关联性，相关商标共存容易导致混淆误认的商品而言的。对于这些商品，仍需置于类似商品框架下进行审查判断，只要容易使相关公众认为商品或服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，在法律上即构成类似商品或服务。如在商标侵权案件中，在保护具有知名度的商标时，可以适当放宽近似商标或者类似商品的判断标准，也即商标权的排斥力与其知名度成正比例。综上，实务中判断类似商品或服务需要考虑的弹性因素有：第一，判断商品是否类似需要考查商品的实质而非形式；第二，判断商品类似需考虑商标的显著性与知名度；第三，判断商品类似需考虑个案情况，相关商品是否类似并非一成不变。
（作者单位：福建警察学院 陈颖；福建省高级人民法院 蔡伟）