抵押权代持，顾名思义，即真实抵押权人（真实债权人）将抵押权委托给名义抵押权人（名义债权人）代为持有，并登记在名义抵押权人名下的行为。
一、抵押权代持产生的原因及种类
依据民法典第三百九十四条第一款的规定，办理抵押手续时，抵押权应当登记在债权人名下。但是实务中常常会出现债权人与抵押权人在形式上分离的情形，究其原因，主要有以下两方面：
客观上，源于抵押登记制度的一些特殊规定。很多地方的登记机关对抵押权人设置了限制条件，债权人不得不以适格主体名义完成抵押登记，满足法定公示要求取得抵押权以担保其自身债权。如原《国土资源部关于规范土地登记的意见》第五条规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。据此，许多地区的非金融机构作为真实的债权人，无法对民间借贷债务人的抵押物办理抵押登记。
主观上，源于市场主体的特殊交易安排。当事人基于自身的商业诉求和考虑有时达成债权人与抵押权人相分离的交易安排。如在委托贷款中，作为受托人的银行基于监管政策和自身内控等原因，要求以银行自身名义办理抵押登记；在网络借贷中，由于投资人数量众多、分散，难以实际行使抵押权，一般会将抵押权登记在网络借贷平台或其指定的第三人名下；在附有抵押权的债权转让时，债权人通知债务人后债权已经转让，但抵押权未及时办理变更登记，导致债权人与抵押权人分离等。
二、认定抵押权代持行为有效的理由
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）颁布之前，由于法律规定付之阙如，各地法院对抵押权代持行为的效力认定不一。否定论主要基于抵押权代持违反物权法定原则，抵押权对主债权具有从属性和不可分性，债权人与抵押权人不一致的情况不符合原物权法和原担保法的规定等理由。肯定论主要基于抵押权代持符合相关当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，未损害善意第三人合法权益等理由。笔者对抵押权代持行为的效力持肯定观点，理由如下：
其一，抵押权代持行为不违反物权法定原则。民法典第一百一十六条明确了物权的种类和内容由法律规定。抵押权代持情形不涉及新类型物权的创设，亦不改变抵押权法律关系中抵押权人所享有的权利和他人所承担的义务内容，并不违反物权法定原则。
其二，登记并非是确认抵押权归属的唯一形式。不动产抵押权登记生效与动产抵押权登记对抗，仅是指物上负担的生效与对抗，并不排斥当事人间就权利主体通过意思表示作出另外安排。民法典第二百三十四条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。因此，若抵押权代持的意思表示足以对抗登记内容的，可依据当事人间的意思表示确认真实权利。
其三，抵押权与债权是形式分离而非实质分离。因登记制度存在特殊规定等原因，虽然真实抵押权人与名义抵押权人不一致，但只是形式上的不一致，实质上仍为同一，并不产生抵押权与债权实质分离的结果，真实抵押权人作为债权人享有抵押权，符合民法典第三百九十四条关于抵押权的一般规定，亦符合《担保制度司法解释》第四条的规定。
其四，抵押人事先知情不会对交易第三人不利。抵押权作为从权利，自身不具有与主债权分离交易的可能性，因此抵押人事先知情，将抵押权登记在其他主体名下，只是真实抵押权人所作的一种交易安排，并不会对交易第三人产生实质上的不利影响。对于顺位抵押权人而言，在登记的主债权确定的情况下，权利主体不一致并不会影响其设定抵押权顺位时的合理预期。
三、认定抵押权代持行为有效的条件
《担保制度司法解释》第四条创设了担保物权受托持有制度，首次明确登记的名义担保物权人与真实的担保物权人在特定情形下可以合法分离，真实的担保物权人有权以自己的名义起诉要求优先受偿。至此，认定抵押权代持行为有效具备了明确的法律依据，具体条件如下：
一是抵押权代持行为不存在合同无效情形。抵押权代持行为属于一种意定行为，其产生基于双方的合意，即抵押权代持行为的产生首先需要由真实抵押权人与名义抵押权人订立委托代持合同。认定抵押权代持的效力，法院应根据民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条进行判断。
二是抵押权代持行为符合间接代理法理。抵押权代持的法理基础是委托代理理论，根据民法典第九百二十五条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。
三是抵押权代持行为不损害善意第三人的利益。从现行法律规定看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第二条，实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不能单纯取决于公示外观。
综上，抵押权代持行为系当事人各方真实意思表示，依法办理相关登记手续，不存在导致合同无效的情形，且在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人之间的真实意思表示来确定权利归属，即认定抵押代持行为有效，真实抵押权人有权就抵押物折价或拍卖、变卖的价款在登记的范围内享有优先受偿权。
（作者单位：江苏省盐城经济技术开发区人民法院 李静静）