新修订的反不正当竞争法第七条规定，经营者实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。该条涉及的混淆行为主要包括：擅自使用他人有一定影响的商品名称、企业名称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称或者图标等；将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用；将他人商品名称、企业名称、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词。与修订前比，该条因应互联网时代的发展，将他人有一定影响的“网页、新媒体账号名称、应用程序名称或者图标等”标识纳入混淆行为的客体范围，并增设将他人商品名称、企业名称、注册商标等标识设置为搜索关键词的行为构成混淆行为，扩大了混淆行为的商业标识适用范围。
司法实践中，被诉侵权行为人往往提出指示性或描述性使用的合理使用抗辩，在新法扩大混淆行为标识范围的情况下，进一步探讨上述标识是否构成合理使用的抗辩理由尤为重要。上述具有一定商业属性的标识、名称可以起到指示、识别商品或服务来源的作用，擅自使用容易导致消费者混淆，造成不正当竞争。但同时，上述标识、名称除了指示、识别商品或服务来源之外，也具有其他的说明、描述功能，故在侵权认定中不应一概而论，而应区分具体的使用意图、方式和后果，对于仅作为描述性使用的行为，应认定为合理使用，不构成不正当竞争。
一、描述性使用可作为混淆行为的抗辩事由
使用与他人商标相同或近似的文字或图形等要素对商品或服务自身的特征进行描述的行为，被称为“描述性使用”。描述性使用是商标侵权案件中经常援引的抗辩理由之一，也是各国立法和司法实践中普遍认可的合理使用方式。在反不正当竞争法领域，也同样存在使用与他人有一定影响的标识、名称等相同或近似的文字、图形对商品或服务的特征或地理位置、历史事件等客观事实进行介绍、说明的行为。如上述使用行为构成描述性使用，可以作为侵权的抗辩事由，不应认定为不正当竞争行为。
从利益平衡角度看，有一定影响的标识、名称等对应的公共利益是公平有序的市场竞争秩序，通过禁止他人擅自使用，保护权利人的商誉，维护公平竞争的市场环境。但同时，标识、名称等涉及的文字、图形或相应组合，往往包含描述性、通用性的元素，这些元素本身即存在于公共领域，属于公共利益的一部分，如果由权利人垄断，则其他生产经营者将无法正常地对自己的商品、服务或是其他相关事实进行介绍和描述，会导致权利人的专有权利和社会公共资源使用权出现失衡，引发不当的市场竞争，与反不正当竞争法保护的目标相悖。
从搜索成本角度看，反不正当竞争法对有一定影响的标识、名称等进行保护，主要是为了避免社会公众产生混淆误认，增加消费者的搜索成本，帮助经营者引流，最终导致竞争失序。但当生产经营者规范使用相关文字、词汇来描述自己的商品或服务时，消费者正常情况下都会做出正确理解，产生混淆的概率较低，一般不会增加消费者的搜寻成本，也难以提升经营者的竞争优势，不足以造成不正当竞争。
从表达自由角度看，文字、图形是表达的重要载体。虽然为保护有一定影响的标识、名称等要素，反不正当竞争法对此类表达进行了限制，但标识、名称等的本质是文字和图形，而文字、图形本身即具有多重含义，既包括基础性的第一含义，也包含与商品、服务产生联系后形成的第二含义，法律并不阻止他人仅在第一含义的层面使用该标识、名称等对应的文字、图形。因此，基于表达自由的需要，反不正当竞争法对于有一定影响标识、名称等所涉文字和图形的保护应是有限的，在第一含义内使用该文字或图形，应为权利人所容忍。
从法律规范目的的角度看，反不正当竞争法第七条规制的混淆行为，主要是指经营者借用他人标识、名称等要素上承载的商誉，实现扭曲消费者决策、不正当夺取竞争者交易机会的行为。商标法规定商标注册人享有独占使用权，其核心也在于保护商标注册人对于商标承载的商誉所享有的权利，避免消费者因混淆导致利益受损。同时，从第七条修订的背景来看，该条是基于建设完整商业标识保护体系的目标而诞生的，旨在扩张性同等保护未注册为商标但能够识别商品或服务提供者的其他标识，其与商标法关于商业标识保护的本质相通，即通过发挥商业标识识别来源的作用，避免可能的市场混淆。
因此，反不正当竞争法第七条和商标法的有关规定均可规制经营者的混淆行为，保护权利人的商誉和消费者的选择权，防止不当影响社会公众的消费决定，进而影响正常的市场竞争秩序，故二者的构成要件和抗辩事由均有共通之处，商标法第五十九条关于描述性使用的规定也可以参照适用于擅自使用他人有一定影响字号等情形。
二、描述性使用的构成要件
不正当竞争纠纷中描述性使用抗辩已有相对充分的理论依据，但反不正当竞争法对于描述性使用并未作出明确规定，导致实践中在认定要件的表述上不甚一致，并未形成统一的裁判路径。涉及描述性使用的不正当竞争纠纷案件中，多以“主观无过错”“合理范畴使用”等概念直接进行价值判断，对于具体的构成要件和认定标准则未作详细评价。因此，有必要对不正当竞争纠纷中的描述性使用标准加以明确。
1.主观上善意。描述性使用不构成侵权的重要理据在于，使用者使用他人有一定影响的标识、名称等，在主观上并没有希望消费者将该标识、名称作为识别商品或服务来源的意图，而仅为描述客观事实所用，为实现利益平衡，故在一定条件下允许使用者使用该标识、名称。因此，使用者在对自己的商品或服务进行描述时，应遵循诚信原则，不得有攀附他人商誉、引起混淆进而获取竞争利益的故意。当然，主观认知是一种心理感受，司法裁判只能基于外在行为表现加以判断。具体判别时，主要应考量使用者的使用目的和方式，如果使用者强调该标识、名称与商品或服务之间的联系，或对该标识、名称着重使用，可以认定其主观并非善意；如果使用者仅对客观事实进行准确描述，未刻意隐藏自身的商标或字号，或是通过说明商品差异进行明确区分的，则可以认为其主观属于善意。
2.使用方式合理。合理使用要求使用行为合理、适当，使用方式不得违反法律和商业道德。首先，使用方式应具有合理性，能够使消费者认识到其仅是在说明、描述该商品或服务，而非用来区分商品或服务的来源。其次，使用方式应具有适当性，应规范使用有一定影响标识、名称中的文字或图形，不得突出使用与他人标识、名称相同或近似的文字、图形及相应组合。如果使用者通过加粗、放大、改色等方式使用他人有一定影响的标识、名称，或者将他人的标识、名称与自身相关要素捆绑使用，则不符合适当性的要求。其三，使用理由应具有必要性，只能基于描述或说明自己商品性能、特点、产地、历史等必要用途，在适当的场合、按正当的频率使用，如非必要使用的情形，应避免使用与他人有一定影响的标识、名称相同或近似的文字、图形。
3.混淆可能性较低。描述性使用本身就是平衡权利人的专属权利和社会公众的公共资源使用权、知情权的结果。为了实现权利人和社会公众之间权利的实质平衡，也必然需要考量使用者的行为后果。擅自使用他人有一定影响的标识、名称等混淆行为，因客观使用事实及标识、名称等要素的影响力，难免造成一定程度的混淆，但并不能认为只要存在混淆可能性即构成侵权，否则，描述性使用将不再具有适用空间，任何混淆行为都将构成不正当竞争。实践中，可以通过区分混淆可能性的高低来判断是否构成不正当竞争。如果使用者的行为导致混淆的可能性较高，则其大概率因为该行为而获得竞争利益，进而影响消费者的正当决策，侵害权利人的合法权益，扰乱正常的市场竞争秩序，应进行否定评价；如果混淆可能性较低，描述性使用并不会导致大多数公众产生误认，反而可以保护公有领域内的文字、图形及相应组合能够被社会公众自由使用，避免权利人对自身权利的过分滥用，可以不认定为侵权。因此，只有混淆可能性较低时，才构成描述性使用。同时，将混淆可能性较低作为构成要件也能够督促使用者履行注意义务，在合理限度范围内使用他人有一定影响的标识、名称等要素，尽力避免消费者产生混淆、误认，最大程度实现描述性使用的价值追求。
（作者单位：上海市松江区人民法院 毛水龙）