“十五五”规划纲要提出，健全就业支持和公共服务体系，营造公平有序就业环境。完善劳动标准体系和劳动关系协商协调机制，健全灵活就业、新就业形态劳动者权益保障制度，推动平台企业公平制定劳动规则、依法合规用工，构建和谐劳动关系。当前，劳动法律规避行为已成为破坏和谐劳动关系、引发劳动争议的常见诱因，也给司法实践带来了裁判难题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议解释二》）第十条就专门用于解决用人单位规避订立无固定期限劳动合同义务的行为，同时第一条、第二条、第三条、第十九条等也在一定程度上回应了规避劳动关系认定与社保缴纳义务问题。因此，有必要梳理劳动法律规避案件的裁判思路，帮助解决此类案件的裁判难题，减少劳动法律规避行为发生，促进劳动关系和谐。
一、聚焦劳动法律规避类案件的必要性
法律规避通常被认为源于国际私法领域，指当事人在涉外民事关系中，通过制造或改变连接点的事实因素，使本不应适用的、对当事人有利的法得到适用，而使本应适用的、对当事人不利的法得不到适用。其实，法律规避在公法私法各域普遍存在，劳动法亦不例外。劳动法律规避通常是指涉及劳动关系的当事人采用一定手段，避免劳动法有关条款适用的行为。之所以劳动法律规避类案件值得专门关注，主要有以下原因：
第一，劳动法律规避行为愈发普遍，已成为劳动争议案件的常见诱因。无法律则无规避，早期的劳动法律规避主要表现为以承揽或外包规避劳动关系认定与用工责任，随着劳动法律的制度完善与普及，如今劳动法律规避已经扩散至劳动基准、劳动合同、社会保险等劳动法各项主要制度。
第二，劳动法律规避手段层出不穷，案情更为复杂。劳动法律规避不是“简单粗放”的违法行为，而是“精细复杂”的规避行为，当事人往往不直接实施违反劳动法的行为，而是企图通过精心设计方案，在合法形式掩饰下，巧妙规避劳动法适用。例如，劳资双方以“奋斗者协议”规避法定工时制度与加班费用规则；用人单位通过“劳动合同续订间隔期”“交替变更用工主体”等方式规避无固定期限劳动合同签订义务、降低经济补偿金数额等。
第三，劳动法律规避行为往往规避构成要件，增加了法律适用难度。司法实践中，法官通过案件事实与法条构成要件的比对，选择应适用的法律条款，然而，法律规避行为往往为了规避构成要件而采取相应的掩饰行为。例如，为避免被认定为劳动关系，平台将平台工人注册为个体工商户以否认主体要件，让外卖员自行采购电动车等劳动工具规避经济从属性要件。最高人民法院发布的第42批指导性案例提出以“支配性劳动管理”作为新就业形态劳动关系的认定标准，并归纳了若干劳动关系认定要素，要求裁判者对认定要素进行综合考虑。对规避者而言，虽然从属性要素综合认定标准提升了劳动关系的规避难度，但精细复杂的从属性要素也可能成为更精准的“规避指引”，催生更多新型规避手段。
第四，劳动法律规避行为牵扯多方法益平衡，带来了司法价值判断难题。劳动关系包含劳动者、用人单位与社会公共三方法益，劳动法律规避行为是实质不平等的劳资双方围绕劳资社三方利益分配所产生的博弈结果，双方的一致行动，既可能是强势方用人单位主导、劣势方劳动者被迫配合，也可能是劳资双方为规避社会利益而达成共谋。例如，为了高薪而“996”、将不缴或少缴而节约的社保成本作为“工资补偿”。因此，劳动法律规避类案件的裁判也并非简单的“劳资二选一”，劳方利益、社会利益实际上都会因规避行为而不同程度受损，甚至用人单位的长远利益也会受到潜在影响。
二、劳动法律规避类案件的裁判思路
当前，民法典、劳动法、劳动合同法等有关法律法规没有对劳动法律规避行为给予专门规定，司法实践无法根据相关法律法规就劳动法律规避行为直接裁判，需要通过行为效力认定与行为重新定性两个步骤裁判此类案件，即先对规避行为的效力予以审查，再视情况对经过效力审查的行为重新定性。
1.劳动法律规避行为的效力认定。劳动法律规避行为的效力认定，应先根据民事法律行为的效力条款及有关强制性规定，审查判断规避行为的效力。包括依据民法典第一百四十六条（通谋虚伪）、第一百五十三条（违反强制性规定、公序良俗）、第一百五十四条（恶意串通）等条款审查是否存在行为无效情形，依据第一百四十七条（重大误解）、第一百四十九条（欺诈）、第一百五十条（胁迫）、第一百五十一条（显失公平）等审查是否存在可撤销情形。
针对为规避劳动法所达成的协议，还需依据劳动合同法第二十六条审查合同效力。其中，劳动合同法第二十六条第一款规定的无效情形仍有较大争议，尤其是第二项“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，是否免除任何用人单位责任或排除劳动者权利都应被认定为无效仍存在分歧。对此，指导性案例184号“马筱楠诉北京搜狐新动力信息技术有限公司竞业限制纠纷案”明确了择业自由、司法救济权利应属于第二十六条第一款第二项规定的不可排除的权利范畴；人社部与最高人民法院联合发布的第二批劳动人事争议典型案例明确了超时加班与放弃加班费协议应属无效；《劳动争议解释二》第十九条也明确了放弃社保协议无效。可见，前述案例、司法解释所确认的权利均属于劳动法第三条规定的法定权利范畴。此外，也有观点认为，该项所指的责任与权利应限于具有较强社会公共利益的关系范畴。
2.劳动法律规避行为应否重新定性。劳动法律规避行为的重新定性是指，法官否定当事人对规避行为的认识，选择应当适用的法律规范。并非一切劳动法律规避行为都应重新定性，毕竟劳资双方均享有行为自由，当事人的一系列操作究竟是自治行为还是另有所图仍需进一步判断。对此，可参考以下标准：
其一，是否违反诚信原则。针对用人单位规避订立无固定期限劳动合同的义务的问题，《劳动争议解释二》第十条列举了应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形，并将“以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的”作为兜底条款。这为重新定性规避行为提供了一种理由，即若规避行为违反诚信原则，那么该规避行为应被重新定性。诚信原则本身就具有限制权利行使的功能，能防止权利人“滥用权利”损害他人或社会公共利益。对违反诚信原则的规避行为重新定性，能有效限制劳动场景中规避行为对劳动者权益和社会公共利益的损害。
其二，是否具备合理商业目的。针对避税行为，企业所得税法第四十七条就以合理商业目的作为避税行为正当与否的标准，若以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，则不具有合理商业目的，税务机关有权合理调整应纳税额。劳动法律规避行为的司法裁判可参考税法有关经验，若当事人无法证明其劳动法律规避行为具有合理商业目的，仅以规避劳动法相关法定义务为目的，则可对该规避行为重新定性。
3.法律条款的选择适用。一方面，应坚持事实优先原则。事实优先原则是国际劳工组织提出的一项劳动关系认定原则，指“确定雇佣关系的存在，应当基于有关提供的服务和劳动者报酬的事实，而不论各方当事人之间可能商定了何种契约性或其他的相反安排”。我国在2011年引入事实优先原则，以解决劳动合同法出台后愈演愈烈的劳务派遣、承揽合同等“隐蔽劳动关系”问题。劳动法律规避问题在平台用工领域泛滥后，事实优先原则被重新提及。最高人民法院第42批指导性案例也明确采纳了事实优先原则，将用工事实是否构成支配性劳动管理作为新业态用工劳动关系认定的关键，合意在劳动关系的认定中被视为非必要因素，无论双方签订何种形式合同，采用何种规避手段，裁判者可依据案件事实与劳动关系认定规则构成要件的归属情况完成劳动关系认定。不仅是劳动关系认定，对于其他劳动法律规避行为，也应坚持事实优先，突破形式外观认定，适用对应的法律规范。例如，“分批次”经济性裁员人数应累计认定；劳动者仍在原岗位工作，但变换劳动合同签订主体，或劳动合同续订时特意设置间隔期的，劳动合同签订次数与工作年限可连续认定。
另一方面，法官可在自由裁量空间内选择性适用合适的法律规范，以抑制劳动法律规避者的动机，减少规避行为发生。针对为了节约成本获取更多现实收益的劳动法律规避者，可通过法律适用，在裁量范围内适用惩罚性赔偿，以惩罚威慑来降低劳资双方规避动机。例如，有企业与劳动者签订外包、承揽等民事协议，甚至在协议中有意避免劳动合同法第十七条规定的必备条款，以避免被认定为劳动关系，对此，可对劳动合同法的必备条款从严审查，将缺乏必备条款的民事协议认定为“未签订书面劳动合同”，适用劳动合同法第八十二条的“二倍工资”条款，发挥司法裁判的规范指引与威慑功能，减少劳动法律规避行为的发生。
（作者单位：上海财经大学法学院 孙健沦）
关联索引
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第十条有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：
（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；
（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。