■话题背景■
备受媒体关注的重庆少女赵某认父一案，近日有了最终结论。重庆市第三中级人民法院驳回了赵某的诉讼请求（要求确认其与被告刘某存在父女关系）。
2003年6月22日赵某之父(下称赵父)偶然听到了妻子沈某与原来邻居刘某的通话内容：自己养育十六年的女儿赵某是刘某的亲生女儿。
2004年1月4日，赵父委托重庆市计划生育科学研究所对其与赵某的亲生关系进行鉴定，结论是：赵某与赵父不具有亲生父女关系。同时，妻子沈某也将女儿的身世向丈夫和盘托出：1985年7月至1986年农历冬月间，刘某与其多次发生性关系，并致其怀孕，生育了赵某。
同年，赵父以沈某、刘某为被告，赵某为第三人，向重庆市南岸区人民法院提起民事诉讼，请求确认沈某和刘某与赵某系父母子女关系，并判令精神损害赔偿金等费用。一审法院以确认纠纷为由支持了原告的诉讼请求。二审法院认为是侵权诉讼，判决支持了原告对沈某的赔偿请求，但驳回其确认请求。
2006年1月，赵某诉至重庆市涪陵区人民法院，请求确认自己与刘某系父女关系。审理过程中赵某提出申请要求与刘某作亲子鉴定以确定父女关系，刘某却拒绝提供基因样本。一审法院作出推定，确认刘某是赵某的生身父亲。二审法院经过审理认为，赵某所举证据不足以适用类推原则确认身份关系，最终判决驳回赵某诉讼请求。
该案件之一波三折和诸多戏剧化之处在于：养父提起侵权赔偿之诉，女儿提起确认生身父女关系之诉；疑为生父者拒绝亲子鉴定要求；最后的判决并未支持看似合情合理的认父请求等等，都使得对于该案的法理追问成为必要。
就这一案件在审理过程中所涉及的疑难问题，本网特别邀请了理论界和实务界的有关专家对此发表看法。
■本期主持人张维
■本期嘉宾：
杨立新 (中国人民大学教授、博士生导师)
田平安 (西南政法大学教授、博士生导师)
陈 屹 (重庆市高级人民法院民一庭副庭长、高级法官)
徐 昕 (西南政法大学教授、博士生导师)
齐爱民 (重庆大学教授、博士生导师)
【议题一】养父提起的诉讼是确认之诉还是侵权之诉
主持人：确定诉讼的性质对于案件的正确审理是十分必要的，它直接影响到法律规则的选择适用。在第一个案件中，赵父的诉讼请求中既有确认请求，亦有侵害赔偿要求。而正是对赵父诉讼的性质认识不同，才有了一审法院和二审法院不同的判决结果。应如何看待赵父诉讼的性质？
杨立新：就赵父的起诉而言，他首先享有的是婚生子女否认的请求权。其次，在确定了赵某是非婚生子女的前提下，他享有的是起诉刘某欺诈性抚养关系的侵权损害赔偿请求权，他不享有婚生子女认领的请求权。
应当特别注意的是，在婚生子女的法律关系中，婚生子女否认和非婚生子女认领是两个案件，并不是一个案件，而欺诈性抚养关系的侵权损害赔偿则又是一个案件。现在的案件之所以处理得不尽如人意，很多人都不满意这样的判决结果，就是因为这样的问题被混淆在一起了，最终造成现在这个结果。我认为，前后两个判决都有问题。
田平安：第一个案件应是一个给付之诉。从案情分析，是赵父请求沈某和刘某赔偿其所受到的精神损失等费用，这是原告提起诉讼的根本目的。他的精神为什么会受到损害呢？为什么会提出因此而来的其他费用呢？在于现名赵某的孩子不是他亲生的事实给他带来的精神挫伤。受理法院在决定是否支持其赔偿请求时，必须先搞清赵某是否不为其亲生。也就是说，大凡损害赔偿案件，都有两个主要的阶段：一是确认阶段，二是赔偿阶段。确认是赔偿的前提与基础。从法理上说，我们不能将此案称为两个诉或两个诉的合并。它只能是一个诉。那就是给付之诉。任何给付之诉的实现都存在确认的前提。比如，诉你还钱，得首先确认是否存在借贷关系。
陈屹：对于赵父所提起的诉讼如何定性，应当结合赵父的具体诉讼请求进行分析。其诉讼请求有三：其一，请求确认沈某和刘某与赵某系父母子女关系；其二，判令沈某、刘某赔偿其精神损害赔偿金8万元，两人互负连带责任；其三，判令刘某赔偿抚养费、教育费、保姆费、鉴定费等共计74688元。单纯从诉的角度看，赵父的第一项诉讼请求是确认沈某、刘某与赵某系父母子女关系，是一个确认之诉；第二、三项诉讼请求是基于其权利受到侵害提出的侵权赔偿，属侵权之诉。但从请求人的诉讼目的来看，赵父提出的第一项诉讼请求并非其最终的诉讼目的，第一项请求是为其第二、三项请求所作的准备和铺垫，第一项请求的成立，是第二、三项请求成立的前提和条件，应属过渡性诉讼，第二、三项请求才应是赵父的最终诉讼目的。因此，将该案定性为侵权之诉较为适当。同时，亦不能简单地认为两级法院裁判结果的不同，系对案件定性不当所致。
当然，对于赵父提出的第一项诉讼请求，不可避免地涉及到身份权确认之诉的主体问题。即对于刘某、沈某与赵某之间是否存在父母子女关系予以确认，能否由该关系之外的第三人提出请求，尚值得商榷。假设一下，倘若赵父作为特定身份关系之外的第三人无权提出身份权确认之诉的话，则其在该案中提出的第一项诉讼请求极有可能变性为诉讼理由。
徐昕：赵父诉沈某、刘某一案属给付之诉。其一，赵父无权提出确认沈某和刘某与赵某系父母子女关系的诉求，最多只能提出确认他与赵某无父女关系的消极确认之求。在确认刘某与赵某是父女关系的确认之诉中，赵父的主体资格不适格。
其二，赵父提出的诉讼是为了要求刘某、沈某赔偿侵权损害和不当得利。虽然赵父不享有提出确认沈某、刘某与赵某系父母子女关系诉求的权利，但是这并不影响其提出给付之诉。
对于给付之诉，赵父是直接利害关系人。因为给付请求能否得到支持的一个前提就在于，赵父并非赵某的亲生父亲，无抚养义务。综合赵父的几个诉讼请求(应当重视通过分析原告具体的诉讼请求来判断诉之性质)，赵父要求确认刘某与赵某乃父女关系并不是其提起诉讼的根本目的，而仅仅是赵父所认为的判决刘某也承担给付责任的一个前提。
齐爱民：诉讼的性质，需要从纠纷所包含的法律关系的性质和当事人的具体诉讼请求进行分析。赵父诉沈某、刘某一案包含多种法律关系，赵父既提出了确认的诉讼请求，构成确认之诉；又提出了损害赔偿的诉讼请求，构成给付之诉。严格讲，应该分案处理，或者按照诉的合并进行处理。惟有如此，才能保障原告赵父的诉权，他不因法院对一个诉的终审而殃及另外一个诉，造成对另外一个诉在事实上的终审。
【议题二】赵某之诉是否违背了“一事不再理”的诉讼原则
主持人：在赵某提起的诉讼中，刘某答辩称本案已经在赵父提起的诉讼中审理终结，现赵某以同样的请求起诉，违背了“一事不再理”的规定，应驳回赵某的起诉。本案是否真如刘某所说，违背了“一事不再理”原则？
杨立新：赵父起诉的损害赔偿的前提是否认赵某是其婚生子女。很多人都认为，在对赵某做了亲子鉴定之后，赵某就不是赵父的婚生子女了，根本就不用否认。而赵父在起诉中也并未提起否认之诉。他在诉讼中甚至提出：由于赵某不是自己的婚生子女，所以沈某与刘某就是他们的生身父母。
其实这个事实是建立不起来的，因为赵父并没有提出否认之诉，而仅仅是根据自己不是赵某生父的亲子鉴定，就认定刘某欺诈。这只是事实，是证据，而法律上并没有否认赵父与赵某的生父女关系。正确的做法，是赵父应当提起否认之诉之后，由法院判决确认赵某的非婚生性。之后，还需要证明刘某是赵某的生父，然后才能够提出损害赔偿问题。
对于非婚生子女认领的请求权，只有赵某和沈某才有权起诉。赵某在后一个案件起诉的，是强制刘某对其非婚生子女认领，经过认领之后，使之确认赵某与刘某之间的父女关系。这个起诉是完全有道理的，是应当支持的。这里根本就不存在“一事不再理”原则的违背问题。
值得注意的是，长期以来，《婚姻法》没有规定婚生子女否认制度，造成了本案无法准确适用法律的后果。这个教训是深刻的。
田平安：诉，是指请求。其构成要素有三：主体、诉讼标的和事实、理由。三要素完全重叠的两个案件在一定的条件下为重复起诉。对重复起诉的通常识别方法是：案由是否相同，当事人是否相同，理由是否相同。
依此，赵某起诉刘某案与赵父起诉刘某、沈某是两个案件而不是一个诉。它不是重复起诉，不能说法院对此案的受理违背了“一事不再理”的原则。值得提及的是，前述第一审法院对案由写法不当，应列为请求赔偿案。
陈屹：我个人认为，赵某在赵父一案中应居于无独立请求权第三人的诉讼地位，尽管前案之判决，结果可能与赵某具有一定的利害关系，但实际并未涉及责任承担，故赵某应该对该判决无权提起申诉。作为身份权确认关系的主体，若赵某无权另行提起确认之诉，那么，就会因他人的不当诉讼行为导致其丧失救济途径。
事实上，赵父虽在该案提出了刘某与赵某之间的身份权确认请求，但其诉讼目的并不在于身份权关系的确认本身，所涉及到的确认之诉仅为过渡性诉讼。况且，原二审法院对于赵父一案已撤销了一审关于确认赵某与沈某、刘某之间存在生身父母子女关系的判项，再未对于该关系是否存在作出实质性判决。既然赵某一案请求人是以确认之诉作为目的性诉讼，故未违背“一事不再理”原则。
徐昕：赵某提起的诉讼不违背“一事不再理”原则。因为在赵父诉沈某、刘某一案中，赵父提出确认沈某和刘某与赵某系父母子女关系的诉求存在主体不适格的问题，所以法院自然应当驳回其起诉。由于原告无权提出该项请求，故而二审法院也就没有对赵某是否与被告沈某、刘某之间存在生身父母子女关系的问题进行裁判。
作为无独立请求权第三人的赵某在答辩中称，希望通过亲子鉴定弄清自己的父亲是谁，该答辩与原告所提出的给付之诉的主旨相出入。虽然法院无须对此予以裁判，而赵某等也不可能在此问题上受裁判约束，未能产生遮断效力。因此，作为适格主体的赵某后来提起确认之诉是适当的，不违背“一事不再理”原则。简言之，此事原本就没处理。
【议题三】亲子鉴定要求被拒，能否直接适用对拒绝者不利的推定
主持人：若要身份关系明朗化，是否可以强制被告做亲子鉴定呢？或者直接适用对被告的不利推定呢？
杨立新：回答这个问题，必须首先说明什么是非婚生子女认领制度。非婚生子女认领，是指生父对于非婚生子女承认为其父而领为自己子女的行为。认领的方法有两种：第一种是任意认领。任意认领也称之为自愿认领，是生父的单独行为，无须非婚生子女或母之同意，以父的意思表示为足。认领权的行使，可直接行使，亦可经法院判决确认其父子关系的存在。
第二种是强制认领。强制认领也叫做亲之寻认，是指应被认领人对于应认领而不为认领的生父，向法院请求确定生父关系存在的行为。强制认领的事实，以有与生父有父子关系的事实证据证明已足。具体事实包括：一是受胎期间生父与生母有同居事实的；二是由生父所作的文书可证明其为生父的；三是生母为生父强奸、奸污、诱奸而成奸所生子女的；四是生母因生父滥用权势奸污的；五是有其他证据证明认领人与要求认领人为亲子关系的。要求认领人提出认领主张后，被告应举出反证证明认领请求不存在事实上的依据，否则即可确认强制认领。
赵某起诉所请求的，就是强制认领。只要有证据证明刘某与赵某之间有血缘关系，法院就应当确认刘某是赵某的生父。
现在的问题是证据问题。赵某现在起诉所依据的事实，应是沈某与刘某在其受胎期间有同居的事实。这是推定的基础。而能够进行这个推定的，就可以举证责任倒置了，由刘某举证证明赵某不是自己的亲生女。在本案中，赵某提出要求刘某提供样本进行亲子鉴定，这样的要求并不过分，法院应当采纳这样的请求。如果刘某拒绝提供证据，那么，赵某提出要求认定的事实就能够得到确认，法院应当判决确认刘某是赵某的亲生父亲，实行非婚生子女认定，属于强制认领，确认其承担法律责任。
田平安：对是否是亲子关系进行科学的鉴定，是现代化技术在诉讼中的具体运用。从目前的资料看，其准确性极高。一般地说，只要法院认为有必要进行亲子关系鉴定，当事人不得拒绝。
但亲子关系鉴定事涉身份关系的认定，有其特殊性，鉴定的前提是相关当事人的自愿与配合。能不能强制进行血型鉴定？我国法律没有详细规定。即使相关的司法解释也比较笼统。只是说要充分考虑妇女儿童的利益。据笔者所知，国外的民事诉讼法基本没有强制鉴定的规定。目前知道仅有《德意志联邦共和国民事诉讼法》第372条的“有必要确定血统时，每个人都应接受检查，特别是抽取血样以检查其血型”的规定。但该条同时还强调，这种检查必须符合公认的科学原理，且足以能阐明事实真相，其检查方式，手段与结果均是可接受的且对于被检查人的身体无害。
从本案来看，有一定的证据材料支撑证明刘某可能是赵某的亲父。关键是必须对刘某与赵某的血型进行科学鉴定。这是案件所必需。法院应多做劝解工作，加以必要的科学释明，促成刘同意进行鉴定。
陈屹：关于亲子关系确认能否适用推定的问题历来存有争议。实务界形成以下两种观点：一种观点认为，亲子鉴定涉及人身，不能强制；但是如果一方申请做亲子鉴定，另一方无正当理由拒不同意做亲子鉴定的，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第2款，第75条，可以推定对其不利的事实成立。另一种观点认为，最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中规定亲子鉴定应双方自愿。因此，亲子鉴定不能强制，而且不能根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，进行推定。因为适用推定，事实上就是强迫另一方必须接受亲子鉴定，违反了自愿的原则，有可能侵犯人身权。
以上两种观点均有一定道理，而我国现行法对此又尚无明确规定。那么，观点碰撞的实质应是事实推定问题，即如何正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任，合理及时把握行为意义上举证责任转换的时机。由于亲子鉴定必将带来家庭关系的不稳定，牵连引发诸多社会问题，所以，若过分强调申请一方的证明责任，将使申请人的实体权利难以得到司法救济和保护，反之，则可能导致权利滥用。
具体到本案而言，关键是看申请人是否完成了行为意义上的举证责任，所举示的证据能否形成证据链，从而基本锁定事实，在不能直接证明的前提下才能适用推定。本案一二审中，申请人主要举示了两张照片和其母的证言，其中两张照片是2003年6月所拍摄，且画面存有疑点，不能直接证明片中人物在1986年前后发生过性关系从而导致怀孕，其母的证言又系利害关系人的孤证。因此，二审法院作出不能仅凭申请人母亲证言，在刘某拒绝作亲子鉴定的情况下，就简单推定刘某是申请人亲生父亲的认定，应该就是判定了申请人未完成行为意义上的举证责任，即未直接采信前述争述观点处理本案。
齐爱民：刘某是否有权拒绝做鉴定，是本案案情能否得以澄清的关键。亲子鉴定涉及到一个人的基本人权包括对自己个人信息的保护权利，应以当事人自愿为前提。但是法律应规定在涉及到其他人重大利益以及公共利益的情况下，强制要求当事人进行鉴定提供个人信息。如果当事人拒绝鉴定，应作出对其不利的推定。
比如德国法规定可以强制进行亲子鉴定，但这是有明确法律规定作为前提的。而目前，我国并无进行强制鉴定的法律规范，在此背景下，我认为法官不宜造法，强制当事人进行鉴定。判决结果的差强人意，主要原因在于立法不足，也就是无法可依。
【议题四】身份关系案件的审理如何适用推定？
主持人：被告刘某的律师在谈到拒绝亲子鉴定的理由时曾说过，“凭什么鉴定呢？假定我在街上碰到一个人，说你是小孩的父亲，你就必须做鉴定吗？”且不论这句话是否有道理，它从另外一个角度说明了人身权的重要性。人身权是一种位阶很高且很特殊的权利，这就决定了在身份关系案件的审理中若真要适用推定，必须要慎之又慎。在不对人身权构成侵犯的前提下，如何正确适用推定？
杨立新：首先，自认能适用人身关系。其次，就强制认领而言，赵某要证明的，是刘某在自己的受胎期间与自己的生母同居，只要能够证明这个事实，就可以建立推定的事实基础。现在的案情中还没有完全说明这一点，也就是说，沈某与刘某同居的时间，是否发生在从赵某出生日起，回溯到第181天起至302天止的122天之间，这就是受胎期间计算方法，只要沈某和刘某在这个期间同居，沈某生育赵某的事实就可以推定刘某是赵某的生父。
我不认为还需要其他什么证据。有一个客观的事实是，全世界几乎所有的父亲，都是推定的，都不是证明的。推定的基础就是，子女出生之前的母亲受胎期间中，该男人与自己的生母之间有婚姻关系并不用证明。只有在这个推定发生怀疑的时候，才会引起事实的争议，需要证据证明。所以这个前提就是不正确的，即人的身份关系不能在没有科学依据的情况下随便推定。问题在于，这样的规则，各国法律都予以规定，惟独我国的婚姻法不规定而已。
田平安：保护人权是司法机关的神圣职责。为了推动诉讼程序的正常进行，对妨碍民事诉讼的人实施一定的强制措施，从根本上说也叫维护人权，不能借口一已之人权而妨碍多数人的人权。
联系到本案来说，赵某的诉求是合理的，是应当审理的。刘某的辩白存在一定的合理性，但拒绝配合进行亲子关系鉴定则是不能支持的。因为本案还有其他证据佐证：刘某可能是赵某的亲父。至于赵某母亲的自认的效力问题，我认为不能以此为孤证结案。但其作为一个证人证言还是应为人民法院在审理案件时充分注意的。
我国的民事诉讼法特别是相关司法解释，正在推行证明责任。证明责任从法理上说有三层意思：一是提供证据责任；二是说服责任；三是风险责任。简单地说，在民事诉讼中，凡主张之人必须举证。该举证而没有举证或举证不充分，就可能承担败诉的风险。但在事涉人身关系的案件中，则不能简单地适用一般民事案件时的证明责任规则。因为人身关系案件具有其特殊性。
国外在这种情况下不适用普通程序，而适用人事诉讼程序或家事诉讼程序。在家事诉讼程序或人事诉讼程序里，法官的职责具有相对的主动性。有的还规定须有检察官参加。所以，笔者认为，本案在审理过程中，法官有必要进行必要的调查收集证据工作，而不能简单地适用举证责任规则来推定结案。当然，如果已经穷尽了收集证据的工作，最后，法官又不能拒判，此时，按证明妨碍理论，是可以进行推定的。
陈屹：亲子关系属人身关系中的身份关系，依据科学规律和法律规定，身份关系的成立，不能基于血缘即生育和法律的拟制即收养而成立。在身份关系案件的审理中，一方面要保护非婚生子女的合法权益，促进社会进步；另一方面要保护相对方的人身和人格权利不受侵犯，维护社会的和谐、稳定。
而对两种相互冲突的权利与利益，人民法院应当选择对全社会具有更大价值的利益予以保护。即应当根据保护妇女儿童的合法权益、维护家庭关系的稳定、有利于社会发展等原则来综合判定并区别对待。
鉴于涉及身份关系的案件情况异常复杂，不少法院受理后都持积极探索、慎重处理的态度，以利于增进团结和防止矛盾激化。据悉，最高人民法院已对拒不配合做亲子鉴定如何处理的问题作了专题讨论和调解，若时机成熟，可能会制定统一的司法解释。
徐昕：推定必须具有一定的基础性事实。对于基础性事实的判断往往无法提出具体的衡量标准，往往只能交由法官进行自由裁量。当然，法官的推定应当符合一般的思维逻辑。本案中，沈某的单方指认，沈某与刘某发生过性关系以及赵某不是赵父的女儿等证据已经形成了一定的基础性事实。当被告拒绝鉴定时，根据前述事实，可以推定刘某与赵某存在父女关系。
齐爱民：首先，关于身份关系的纠纷中，并没有不适用推定的因素。“推定”和“视为”不同，“视为”是明知“不是”而当做“是”。而“推定”是在无直接证据的情况下，根据间接证据对事实作出的一种判断，是指由法律规定或由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证明法则。
其次，具体到每一个案件，应否适用推定，则根据不同的案情和已有证据来判断，不能一概而论。这个环节主要涉及到法官的自由心证问题。
最后，必须说明的是，由于推定的事实并未由证据来证明，并且基础事实和推定事实之间并非一定是必然联系，所以允许对方当事人通过对基础证据和推定事实提出反证的方式举证推翻推定的事实。所以说，推定的应用实质就是一个举证责任的承担问题。
在上述两个案件中，原告均无法举证，但有一系列基础证据，如果法院适用推定，则在实质上是让被告刘某承担了举证责任，即其不是赵某生身父亲的举证责任，即进行亲子鉴定。在上述案件中，推定适用的实质是让刘某承担了举证责任，而不是直接的不利后果，故应是合法合理的。