| 公司自治原则要求法律对公司内部事务不予干涉，交由股东自行决定，自我监督，自我管理，他人一般无权干涉。股利分配决定权是公司的一项重要自治权，股利分配自然遵循公司自治原则的要求：首先，公司股利的分配规则包括公积金提取比例、股利分配的依据、方式、时间与形式等，都可以由股东在法定的范围内自主约定和安排；其次，股利分配决定权由受权的公司机关依法行使，虽有公司股利的分配规则，但公司是否分配股利以及如何分配由受权机关定夺，其作出或者不作出分配股利的决定，都应受到尊重。但另一方面，受权机关关于股利分配的决定应该受到司法审查。这是因为，股利分配决定权是公司机关的一项权力（power），权力运行的边界就是他人的权利（right），即股东股利分配请求权的存在。在大陆法系公司法，股利分配决定权由股东会根据“资本多数决”原则行使。由此，控制股东主导下的股利分配政策可能构成对少数股东的欺压。根据禁止权利滥用的理论，资本多数决滥用实质上是一种民事权利的滥用，股东行使表决权不得逾越一定的界限；若多数股东滥用权利侵害了少数股东的利益，则该决议要受到司法审查，如因受害者的请求而宣布为无效。
[1]可见，股利分配决定权的行使并非不受限制。公司实务中，控制股东操纵股东会长期作出不分配、象征性分配股利的决定，往往意在控制股东排挤、欺压少数股东，且夹杂着不公平的关联交易大搞利益输送，如控制股东将大量公司利润以薪金、奖金、利润分配计划和边际利益（如免费使用高档汽车、俱乐部会员资格等）等方式获得“控制权收益”。因而所谓股利分配决定权的滥用实质上就是控制股东的权利滥用。 一、股利分配请求权的救济与强制分配股利之诉 （一）国外法的救济 在美国，股利一般分为强制性股利与裁量性股利，前者是公司章程或者细则明确规定的、具有一定合法盈利的任何年度均应分配的股利；后者属于董事会在经营判断中作出的自由决定。唯有证明董事会滥用经营权时法院才命令进行裁量性股利分配，如有证据证明欺诈或恶意或明显不公正情形，或者存在不公平损害少数股东的主观恶意或事实。 [2]少数股东可以获得包括支付股利、股份回购、解散公司在内的多种司法救济。在司法判例中，法院介入股利分配的案件不在少数。 [3] 在英国，1985年《公司法》第459条规定不公平损害规则：如果公司的事务正在或已经以一种对公司成员的整体利益或部分成员的利益造成不公平损害的方式进行；或者公司的任何实际发生的或计划进行的作为或不作为正在造成或将要造成这种不公平的损害，公司的成员可以向法院提出申请获得救济。这一规定主要适用于私人公司（private company）或准合伙公司，如公司在盈利但持续多年不分红或盈利很高但分红很低，这样的行为便可以构成不公平损害。 [4]股东根据第459条规定可以获得的救济包括要求强制股份回购、强制分配股利、要求解散公司，也可以要求得到其他救济。 在法国，股东会有权确定公积金的提取与股利分配数额，且只要从公司利益角度看，股东会决议具有正当性，股东会就有权作出不分或者少分股利的决议。但在股东就股东会决议存在争议时，有判例支持惩罚股东的权利滥用以保护部分股东的利益。 [5]任何股东均可以股东会决议构成权力滥用为由，就该决议提出异议，法院可以认定滥用权力的公司决议无效，救济措施包括判决滥权的多数股东支付损害赔偿、宣布解散公司以及强制股利分配。 （二）我国法上的救济途径 在我国现行法上，在股利分配问题上如有限公司少数股东遭到控制股东滥用控制权欺压，可以援用的相关救济措施主要如下。 1．股权强制回购之诉。《公司法》第75条规定，如果公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权；如果在股东会决议通过之日起60日内股东与公司不能达成股权收购协议，股东可以在股东会决议通过之日起90日内提起诉讼，即股权强制回购之诉。 2．司法解散公司之诉。第183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东可以请求法院解散公司，即提起司法解散公司之诉。 3．损害赔偿之诉。第20条规定，公司股东应当依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害其他股东的利益，否则给其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。这一规定原则性规定了股东之间的诚信义务及违信责任，在关于其具体适用的司法解释规则出台之前，以及法院是否应当介入公司股利分配事宜这一谜团明确解开之前，这一规定尚难以作为法院裁判股利分配纠纷的直接依据。 总体上，现行法为在股利分配问题上遭到控制股东欺压的少数股东提供了一定的救济，但这些救济措施还限于受到侵害的少数股东的被动退出机制，或转让股权、或请求股权回购、或请求司法解散等；对于少数股东而言存在针对性不足、实效性不强、成本过高的问题，尤其是没有为那些无辜受害的少数股东提供既能救济其权利又不至于被迫退出公司的两全之策。要知道，在现有营业状况及其前景看好的公司，被动退出公司的少数股东往往要承受无法精确计算的损失。如少数股东认为退出公司的成本过高而心有不甘，选择留在公司的，则上述救济措施对其没有任何意义，等于没有任何救济措施。而选择留在公司则会继续受到控制股东在股利分配上的欺压，遭受双重损害：不能获得股利分配的损害，即不能享受公司现有以及将来的经营利益；潜在的转让股权的低股价损害。在此意义上，需要赋予遭受损害的少数股东其他的救济途径。 （三）强制分配股利之诉的路径选择 1．强制分配股利之诉的优越制度价值 上述美英法等国公司法，为在分配股利问题上遭受控制股东滥用控制权欺压的少数股东提供的救济途径是多样的，其中包括了诉请法院强制公司分配股利。需要指出，通过股份回购或退股的方式退出公司，甚至通过解散公司退出公司，结果是股东从公司获得其所持股份的财产价值，不仅导致股东身份的丧失，而且导致公司净资产的减少。因此，在法院适用退股方式保护少数股东权益时应优选查账、强制分红与转股等方案， [6]即在司法救济方式的价值选择上把退股当作为受害股东提供的最后的救济选择。 反观我国现行公司法的规定，应该说为受害股东提供的救济途径犹嫌不足。想当初少数股东的加人及其出资对公司的成立及起步运营发挥了必不可少的作用。当公司经营有年渐积可观利润时，少数股东望眼欲穿却等不来利润分配，在五年抑或更长时间之后面临被迫离开的命运，而这一切正是控制股东利用法律的规定早有预谋的安排，实难谓公平。为此，法律有必要为那些不愿或者不能离开公司的股东提供一个寻求公平救济的机会——允许受害股东提起强制分配股利之诉。 除上列必要性之外，与其他救济途径相比，强制股利分配之诉还具有一定的制度优势。有权利必有救济，但权利获得救济的成本也是考量的一个重要因素。具体到股利分配请求权的救济，如果受到侵害的股东只能以退出公司为代价获得救济，很难谓其权利获得了充分的救济。强制分配股利之诉为股东提供了无须离开公司也能获得权利救济的途径，其成本较之上列退出公司、解散公司等途径显然较低。尤其是，相较于股份公司（公开公司），这一救济途径对有限公司（封闭公司）的股东具有非凡的意义。这是因为，长期不分配股利的策略有可能正是有限公司控制股东排挤少数股东的阴谋，在此情形下，由于公开的股票交易市场的存在，股份公司的少数股东可以抛售股票一走了之，而在有限公司，由于不存在这一市场，潜在的买家往往仅限于控制股东或者公司本身，股权转让也通常受到一些限制，少数股东转让股权难以得到公平股价。所以少数股东在此困境下选择退出公司的，正使得多数股东处心积虑的“排挤（freeze—out）”、“挤压（squeeze—out）”少数股东的阴谋得逞，而少数股东遭受双重损害。在此意义上，唯有强制分配股利之诉能给有限公司少数股东提供相对周全的救济。 2．强制分配股利之诉的现实可行性 反对法院介入公司股利分配事宜的理由，可以归结为两个：一是股利分配属于公司自治事项，缺乏商业经验的法官不宜代替公司进行商业判断；二是我国公司法并没有规定强制分配股利之诉，股东提起该诉缺少法律依据。 对于第一个理由，以“资本多数决”原则为基础的公司自治固然是公司法的基础原则，但凡有原则必有例外，公司自治并非绝对排斥司法干预。“资本多数决”原则的合法性源自其自身蕴含的效率与公平的价值，具体的法律规则应该保证二者的均衡。当效率的价值已经严重危及公平时，法律应当干预予以平衡。在股利分配问题上，当公司被控制股东控制而长期不分配股利时，如果不给对股利有着特别期待的少数股东以救济，那么其对公司的投资无异于被动地沦为无利息的长期贷款，法律的公平价值遭受严重破坏，法律必须予以矫正。强制分配股利之诉就是这样的一种矫正措施，是均衡公平价值与效率价值的产物。正如法国最高法院的表述：“在涉及公司财产管理事宜时，法院并不能取代股东大会的自主决策，但法院对于此种决策负有监督与控制之责，尤其是在多数股东玩弄权力、牺牲少数股东利益、图利自己的情形下更是如此”。 [7]需要指出的是，法官缺乏商业经验不能成为拒绝法院介入的理由。所谓“法官缺乏商业经验”云云，是相对而言的。比如，法官对合同尤其是具有重要意义的重大商业合同纠纷的裁判，已经实质性渗入了自己的商业判断。此外，法院还可以通过委托专业机构或人员对公司的财务状况、公司的盈利状况以及公司的经营状况进行专业的判断，然后以此为据作出裁判。 至于有些法院以法无明文为由拒绝受理强制股利分配之诉的做法，是不恰当的。理论上来说，公司法上的诉讼类型显然并不以公司法的列举为限，只要起诉符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，法院就应当受理。如前所述，《公司法》第20条关于股东之间诚信义务及违信责任的原则规定，就是少数股东对抗控制股东滥权的重要法律依据，法院可以据此介入因控制股东滥权而产生的公司股利分配纠纷，运用自由裁量权创造性解释、适用法律，在解决现实的法律纠纷的同时，也保持成文法体系的开放性，与时俱进，胜任对偶然性事件的处理。 [8] 二、强制分配股利之诉的制度构建 （一）强制分配股利之诉的性质 首先，强制分配股利之诉是股东直接诉讼。与股东派生诉讼相对，股东直接诉讼是股东因自身权益遭受董事、控制股东等公司内部人（insider）的不法行为的侵害，为了维护自身利益，基于公司股东身份而提起的诉讼。股东请求法院强制分配股利正是出于维护自身的股利分配请求权免受侵害而提起诉讼，以求救济。其次，强制分配股利之诉为给付支付。给付之诉的要义是原告请求被告履行一定的给付义务，权利人对义务人享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的实体基础，原告提起给付之诉旨在获得给付判决。股东提起强制分配股利之诉是基于股东的股利分配请求权而旨在获得股利给付。最后，强制分配股利之诉属于公司盈余分配纠纷的范畴。《最高人民法院民事案件案由规定》（法发（2008）11号）规定的与公司有关的纠纷共有20多项，其中一项即为公司盈余分配纠纷。显然，强制股利分配之诉的案由可以归于其中。 （二）强制分配股利之诉的几个程序问题 1．管辖。在我国现行法上，强制股利分配之诉在地域管辖上无特殊之处，适用民事诉讼法上的一般管辖原则即就被告原则。在韩国商法，公司诉讼无一例外地专属于总公司所在地的地方法院管辖。这是因为，有关公司的诉讼中公司通常为被告，为防止一个案件在多个法院起诉而产生管辖争议，公司诉讼不允许有协议管辖、任意管辖。 [9]这一做法可资借鉴。 2．当事人。（1）原告。股东的股利分配请求权的基础在于股东身份的享有，只要具有股东身份即可行使该权利。所以强制分配股利诉讼原则上可由任何股东提起。但是股东能够起诉与其诉讼请求能否得到法院支持是两回事。在有限公司，股利的实际分配请求权受到其实际出资额的限制。 [10]如有股东提起诉讼，法院通知其他股东是否参加诉讼，愿意参加诉讼的，法院应当将其列为共同原告或者第三人。 [11]（2）被告。股利分配请求权是股东对公司享有的财产权，公司是进行股利分配的义务主体。因而，强制股利分配之诉当然以公司为被告。至于董事可否作为被告，美国绝大多数法院持否定态度。有些判例认为董事并非必要当事人，而是有条件的必要当事人。在我国，既然判决的效力及于公司，而董事又是以公司业务执行人的身份在场的，且董事会并非盈余分配的决策机关，因此董事不应成为诉讼当事人。 [12] 3．举证责任。在美国，原告股东需要证明董事存在滥用自由裁量权的行为，举证责任繁重。 [13]具言之，法院命令进行股利分配时，原告必须证明：公司营业不需要那么多的现金积累；管理层具有恶意（in bad faith）。有的时候，董事的超高额报酬（excessive compensation）本身可以用来证明董事构成恶意。 [14]在英国，如公司的控制人一方面给股东支付很少的股利或不支付股利，另一方面却通过担任董事获取大量的薪酬，即可能构成不公平损害。“不公平损害”是个相对客观的词汇，其检验标准是一个观察他们行为后果的理性旁观者是否会认为对申请人的利益造成了不公平损害， [15]强调公司运营的结果明显对起诉股东不公平，至于被告的行为是否存在恶意，在所不论。 回到我国现行法，在强制分配股利之诉中，根据“谁主张，谁举证”基本原则，应由原告股东就公司存在控制股东滥权行为承担举证责任，原告股东须证明如下事实：自己具备合格的股东身份；被告公司持续盈利且存有可以用于分配的利润；被告公司存在长期不分配股利的事实；控制股东存在欺压或不公平对待行为；股东穷尽了内部救济途径。如原告股东证明上述事实，则关于公司的财务状况、利润结构状况、负债状况不适于分配股利以及提取任意公积金具有的合理性，应由被告公司举证。基于公司财务的专业性及利润分配考量因素的复杂性，法院可以考虑任命专家辅助调查公司的财务状况以及利润结构状况、公积金的提取及其管理情况等专业问题，并据其建议来判断长期不分配股利政策是否存在权利滥用。 4．前置程序 公司自治原则内在地要求公司内部纠纷尽量内部解决，法院一般不介入之。股东提起强制分配股利之诉也有必要遵循“穷尽内部救济”原则。例如，在公司召开股东会前夕，少数股东直接起诉到法院请求股利分配的，法院可以告知其向股东会提起股利分配的议案，惟在该议案遭到多数股东反对未获通过的，再起诉到法院亦不迟。 5．诉讼担保费用 为防止股东滥诉，可以规定少数股东起诉前应当缴纳一定的担保费用。如法院判决公司分配股利，该股东的诉讼费用由滥权的控制股东负担；如法院未能支持原告股东的诉讼请求且认定其构成恶意诉讼的，原告股东可能需要以其缴纳的担保费用支付公司请求的损害赔偿。 （三）法院载量权的边界 强制分配股利之诉被定位于公司法基本原则的一个例外规则，是赋予法院以自由裁量权应对具体案件中权利失衡的个别救济措施，这决定了法院的自由裁量权应该有其边界。这一边界大致可以从以下几方面进行描述。 1．法院裁量权的行使以股利分配权力滥用的存在为前提。仅凭股东会不作分配股利的决议并不足以认定存在权力滥用，法院应综合各种因素进行判断。法院如认定公司的长期不分配股利政策构成权力滥用的，须查明如下事实。 （1）公司的盈利状况与任意公积金提取状况。包括公司是否持续盈利，任意公积金提取比例是否必要、合理以及未分配利润的累积情况等。关于持续盈利时间，可以参照现行公司法规定的“持续盈利五年以上”之标准，只有持续盈利的公司可用于分配的股利才可能比较充分。但对公司拒绝分配利润持续时间的考量可以比较灵活，可以设一个最低限制，比如连续三年以上不分配或仅象征性分配，同时将不分配或象征性分配的持续时间与公司发展所需要的储备金、公司经营情况、财务状况及公司发展的目标等相联系综合判断，如果公司持续盈利多年（比如5年）以上，任意公积金的提取已达到相当高的比例，远超出公司发展所必需，仍然实行不分配股利政策的合理性就需要质疑。 （2）是否存在欺压、排挤少数股东的事实。如公司提取过高任意公积金或留存利润是为了公司整体利益，少数股东能够从中公平地获得利益的，法院没有必要介入。如公司长期不分配股利或象征性分配股利是控制股东排挤、欺压少数股东的结果，伴随着控制股东将大量利润以薪金、奖金、在职消费和边际利益等方式获得控制权收益的行为的，对少数股东构成了不公平损害，法院有必要介入。 2．法院裁量权的行使以尊重公司自治为原则。如果法院认定公司存在控制股东滥用股利分配决定权的情形，那么法院判决在确认公司不分配股利的政策不合法的同时，应判决公司须在一定期限内召开股东会作出分配一定比例的利润的决议，至于如何股利分配的内容，应由公司授权机关依据公司章程、股东会决议、股东协议或者其他事前约定规定的标准来进行。判决书应当对决议分配的期限、范围、比例低限作出一个适当的安排。关于分配的期限、范围、比例，公司章程、股东会决议或者股东协议等文件存在事前明确约定的，应从之。如无明确约定，分配期限可以确定为判决生效之日起一定期限内，给股东会再次重新考虑的时间；分配的范围既包括公司当年的税后利润，也包括法院认为过高的任意公积金中的一部分；关于分配的比例，法院可以根据经验自由裁量确定一个比较合适的比例作为最低限制，股东会的决议只能高于不能低于该比例。如果在确定期限内公司股东会拒绝作出股利分配的决议，法院可以据当事人的申请依据判决确定的最低分配比例执行。 3．法院自由裁量权的行使旨在平衡各方利益。即同时兼顾到公司、股东与债权人三者的利益平衡，兼顾到股东近期利益与股东长远利益的平衡，兼顾到多数股东利益与中少数股东利益的平衡，以防止矫枉过正。 （四）诉讼的效力与利决的执行 如法院判决驳回原告股东的诉讼请求，判决具有对世效力，判决生效后该股东以及其他股东在一定期限内不得再次起诉请求强制分配股利，个别情形下如法院认定原告股东构成恶意诉讼，还可以应公司请求判决其赔偿公司的损失。如法院判决支持股东的强制分配股利的诉讼请求，那么该判决的效力将及于全体股东，强制分配的股利应依法支付给每个股东。 |
| 注释: [1]Harry G．Henn，John R．Alexander，Laws of Corporations，West Publishing Co．3rd Ed．P913—914． [2]《美国公司法规精选》，虞政平编译，商务印书馆2004年版，第163—166页。 [3]这就是Re a Company（No．00370 of 1987）；Ex Parte Glossop（1988）1WLR 1068一案所采取的理念。该案涉及到一家采用了12年的低红利政策的私人公司，哈曼法官（Harman J．）认为公司未能达到股东获得合理分红的预期，在这个基础上可以获得不公平损害救济。参见樊云慧：《英国少数股东权诉讼救济制度研究》，中国法制出版社2005年版，第151页。 [4]贾林青：“论法国公司法关于防止股东滥用权利制度的借鉴价值”，载《法学家》2007年第2期。 [5]刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第218页。 [6]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护（修订版）》，法律出版社2004年版，第216页。 [7]年海洋：《公司利润分配法律制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第210页。 [8]（韩）李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第84页。 [9]《公司法》第35条规定，有限公司的股东按照实墩的出资比例分取红利；但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。可见，公司可以拒绝向未履行实际出资义务的股东分配股利。 [10]虽然公司长期不分配股利通常与控制股东滥用“资本多数决”原则有关，但控制股东的意思已经被法律拟制为公司的意思，因而主张将控制股东同时列为被告的观点是值得商榷的。如果控制股东不同意原告股东的主张，可以第三人身份参与诉讼；其他少数股东如同意原告股东的主张，则应以共同原告身份参加诉讼。 [11]钱卫清：《公司诉讼——司法救济方式》，人民法院出版社2006年版，第60页。 [12]Harry G．Henn，John R．Alexander，Laws of Corporations，West Publishing Co．3rd Ed．P915．P917． [13]施天涛：《公司法论》，法律出版社2003年版，第272页。 [14]（英） A．J．博伊尔：《少数派股东救济措施》，段威、李扬、叶林译，北京大学出版社2006年版，第105页。 [15]在美国的司法实践中也有类似的先例，参见Harry G．Henn，John R．Alexander，laws of Corporations，West Publishing Co．3rd Ed．P918． |