迷思与重塑

    一、公司社会责任之争：要正当性也要合法性 ^[1]

    公司属于私领域（有别于政府属于公领域）， ^[2]公司法作为私领域之法似乎天然背负着对公司周遭种种权利主体的人文关怀。因此，公司社会责任的提出，就是水到渠成的法律设计。公司法上对公司社会责任的规定，有着多元时代的复杂背景。

　　公司社会责任在中国正当性、合法性的确立，与在美国的情形有很大不同。我国《公司法》长期以来被认为是国有企业改制的法律装置，功能单一，而且内容陈旧，与当今世界浩浩汤汤之公司法潮流相去甚远。2005年修订以前，关于公司法的各种争论此起彼伏，公司社会责任的讨论也甚为激烈。虽仍有学者持反对意见，但最终学界、实务界、立法部门基本取得一致意见，即在《公司法》修订时，把公司社会责任审慎地写入《公司法》。

　　在法律现代化的进程中，我们有两种引进西方先进法律的方式，一种是主动引进，一种是被动引进。公司是舶来品，公司法也是舶来品。而且，这个舶来品的世界话语权一直是被西方国家把持，因为它的基础即市场经济的话语权被西方国家独霸。我国在计划经济时代可以拒绝融入世界经济一体化的全球浪潮，而自我国加入WTO以后，我们被迅速地卷进了这一几乎是无法抗拒的历史宿命。后果是我国公司法必须迎合世界标准，即美国标准，因此公司法给本国留下的原创空间实在有限。我国引进公司社会责任，更多的是受到发达国家的公司社会责任理念的深度诱惑以及规则的强制执行。西方公司法发达国家制定游戏规则，往往出于其本国利益的考虑，即使在公司社会责任国际标准上也不例外，如利用SA8000作为新的国际贸易保护壁垒以阻止发展中国家的出口增长。因此，我国很多出口企业不是主动接受公司社会责任的理念和规则，而是迫于无奈和压力。

　　不管是出于西方的压力，还是我国自发的要求，2005年《公司法》修订时，公司社会责任条款即第5条被审慎加入到《公司法》中。这一完全西化的法律理念终于在法律上开了花，成为所有在中国的公司无法绕开的一道风景。然而，这颗法律之花能否结出丰硕的果实，却有待进一步深入摸索和细细经营。接下来，所有的疑惑凝结为一个问题：公司社会责任在中国如何得到合理合法适用，即如何实现司法化？

　　二、公司社会责任引入我国公司法之后果与适用：要“成文”不要“具文”？

　　我国《公司法》第5条第一款规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”公司社会责任已经法律化，我国学界也予以了高度评价，我国较早展开公司社会责任系统研究的学者刘俊海教授认为“这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法者对世界公司法的一大贡献”。 ^[3]但我们也不无遗憾地看到，这一条文被放到总则中，只是宣示性条款，整部公司法并无任何具体的适用公司社会责任的条文。也就是说，没有指明公司不承担社会责任的不利法律后果，这就为今后的适用留下了隐患。当然，乐观言之，是为今后的法律制定和司法解释留下了“制度接口”。公司社会责任完成了法律化，却尚未实现司法化，在我国当下以及可以预见的将来，这一过程面临重重困难。

　　首先，《公司法》第5条为软法。软法 ^[4]不足为法，根本上依然是道德条款，而其效力在缺乏司法操作性的前提下，亦面临一个何以服众的问题。《公司法》虽然解决了公司社会责任的“合法性危机”，但效力危机也日益呈现。如果希望没有任何法律责任压力的中国公司，都从内心道德自律出发，成为慈善家，成为公益事业的热心人士，恐怕不太现实。这里同样有一个激励机制问题，即公司成为社会责任的承担者之后，有何实际的好处？公司作为营利组织，本质是追逐利益，对完全没有利益之事，公司显然缺乏动力。所以，第一个问题是，公司社会责任的激励机制如何建立？从法律层面说，对不履行公司社会责任或不适当履行公司社会责任的公司，应该如何处罚？对于在履行公司社会责任方面有突出表现的公司，又该如何奖励？这些问题亟待进一步深入研究。

　　其次，目前中国立法已经陷入怪圈，但凡重要法律，都是先出台、再补充。具体做法是，先由全国人大立法，再由最高人民法院作司法解释。对有些问题的研究、论证、调研、公开征求意见等等环节，做的不够到位，因而最高院就成了救火队员。2005年《公司法》的修订被誉为“在立法理念方面引领21世纪公司法改革的世界潮流”， ^[5]但是有些法条的制定，却依然是“先出台再说”的做法。如《公司法》第5条，关于操作性方面、可行性方面的后续问题，统统都交给了解释者。对此笔者有两个疑虑，一是，反反复复研究论证，是否会增加立法成本；二是，是否会因此降低“公司社会责任”条款的法律效力，因为我们都知道，司法解释的法律位阶远低于法律。但是在目前，最高院的司法解释依然是我们可资依赖的法律文件。公司社会责任究竟如何实现司法化，我们希望最高院在出台《公司法》相关解释时会有更明确的指引。

　　再次，由于公司社会责任这一概念极富弹性，即使最高院在司法解释中对其予以一定的阐释、界定，但可以预见，不会根本消除它的歧义和丰富的实践内涵。因此，必须明确赋予审案法官自由裁量权，由法官来判断，在一个具体的案件中公司企业是否履行了社会责任。但问题在于，有了自由裁量权的法官有作出判断的能力吗？公司社会责任问题涉及到公司的经营、发展，判断一个公司是否履行了社会责任，有时是一个商业判断，因此需要法官有必要的商业经验。以美国公司法中的董事勤勉义务为例，美国改革了董事义务责任体系，修正了董事的义务就是为股东谋取利益的传统的公司法理念，确立了商业判断规则（Business Judgment Rule），即豁免管理者在公司业务方面的责任的规则，前提是该业务属于公司权利和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以慈善的方式为之。法官运用商业判断规则，实际上是预先推定董事或经理所为的有利于股东之外的第三人利益的行为是符合公司最大利益的，尤其从公司长远利益看。 ^[6]实则是法官把对董事是否已尽勤勉义务的判断标准又交还给公司，而不干预公司内部的商业事务。但美国的商业判断规则目前中国显然无法效仿，因为我们国内的法官相对缺乏商业经验。这就面临一个困境：一方面，公司社会责任的判断需要法官具备必要的商业经验（不论是否引进美国的商业判断规则），另一方面，我国的法官相对缺乏商业经验。

　　要避免公司社会责任条款沦为具文，必须要思考上述困难的解决办法，这是我国公司法引入公司社会责任理念后必须面对的问题。

　　三、公司社会责任条款的完善路径：设想与观察

　　基于我国的基本国情，一切从西方引入的法律制度都必须被中国的庞大法律机制所裁量，否则无法在本土获得一个法律上的正当性。欲消弭引入制度和本土现实之间的裂缝，最好的办法就是完全本土化。因此，从我国公司法的特点出发，我们可以对《公司法》中的公司社会责任条款做进一步的完善。

　　第一，建立公司社会责任的综合治理机制。鉴于公司社会责任是一个社会系统工程，涉及包括法律、经济、社会、文化等在内的诸多领域，远非一部公司法所能囊括。可以说《公司法》第5条只是公司社会责任的精神指引条文，起到涵摄相关问题的作用，但是“孤法不足以自行”，公司社会责任的具体实现必须结合《公司法》之外的其他法律以及社会道德体系、社区文化、国家政策等法外因素。进而，公司社会责任可以分为两个层面。第一个层面是有可能转为法律责任的公司社会责任，包括：（1）公司内部治理结构方面的问题，如《公司法》第68条规定国有独资公司“董事会成员中应当有公司职工代表”，如果国有独资公司违反这一规定，当然要承担相应的法律责任；（2）公司对员工的的责任。员工是企业之根本，相对企业而言也是弱势一方，因此尤其值得关注。可以结合《劳动法》、《劳动合同法》等法律，把公司社会责任具体化，避免公司社会责任沦为口号。近期社会上吵得沸沸扬扬的“华为鼓励7000员工辞职事件”， ^[7]可以作为公司社会责任和《劳动法》、《劳动合同法》结合适用的典范，当然更为可行的方案仍有待将来不断探索。（3）公司的环境责任。我国已有的几部法律已经作出了一些有益的探索，其中隐含了一些关于环境保护的规定，可以看作是《公司法》第5条这一精神引导型条文的注脚。如《清洁生产促进法》、《节约能源法》等法律中，有对生产者使用无毒、无害、易于降解或者便于回收利用的材料的要求用能单位降低能耗的要求，等等。 ^[8]第二个层面是无法转化为法律责任的公司社会责任。如公司对社区的义务、对社会公益事业的义务等，只能停留在社会道德体系层面，但可以通过发布“慈善榜”等方式对企业进行有益引导。如胡润百富于2007年4月11日发布慈善榜，这是第四次推出《胡润2007中国慈善家榜》，并同时发布《2007胡润企业社会责任50强》企业。 ^[9]

　　第二，深圳证券交易所于2006年9月25日发布了《深圳证券交易所上市公司社会责任指引》（以下简称《指引》），值得我们关注。该《指引》第2条规定：“本指引所称的上市公司社会责任是指上市公司对国家和社会的全面发展、自然环境和资源，以及股东、债权人、职工、客户、消费者、供应商、社区等利益相关方所应承担的责任。”暂且不论把股东纳入公司社会责任是否合理，单就证交所引导上市公司建立公司社会责任意识的“责任意识”就值得赞许。该《指引》从八个方面指出上市公司承担社会责任的具体标准：经营者，股东，债权人，职工，供应商、客户和消费者，环境保护与可持续发展，公共关系和社会公益事业，制度建设和信息披露。内容虽只有38条，但可谓意义重大，意味着我国公司社会责任已经进入了尝试阶段，不再停留于《公司法》第5条的宣示条款阶段。但是，问题在于《指引》不具备任何法律效力，即使上市公司违反了《指引》中的要求，也不会招致任何处罚，这无疑是极为尴尬的局面。据笔者统计，该《指引》共使用了31个“应”，而“应”和法律、行政法规中的“应该”不同，前者不具有法律效力而后者具有法律效力。也就是说，我们徒有较为全面的《指引》，但该《指引》同样无法进入法律程序。因此，笔者的建议是应当使其法律化，即交由商务部、证监会来制定《公司社会责任实施条例》或《公司社会责任指引》，提高《指引》的效力。当然，这依然是治标不治本，因为不能成为法官断案的法条依据，仅供法官在断案时参考。所以，更为彻底的做法是待时机成熟时由国务院制定《公司社会责任条例》，作为国家的行政法规，法官可以在断案时援引。

　　第三，本文前面曾经提到我国当下“先出台再说”的立法政策导向在司法实践中给法院带来一定的困难。而法院在审判具体的公司社会责任的案件时，因为没有明确的法条依据，可供选择的途径不外乎两种，侵权之诉或者违约之诉。这两种路径在无法可依的情形下，不失为合理，但是从审判的效率来说，却又略显低下。最高人民法院鉴于《公司法》的某些法条过于原则化，曾于2006年4月28日颁布《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》，但没有对公司社会责任作任何解释。据最高人民法院副院长奚晓明表示，继公司法司法解释（一）出台后，解释（二）和（三）也已完成专家论证工作，将分批推出。 ^[10]不过，可惜的是这两个解释依然没有涉及到公司社会责任，这是否意味着未经充分论证，最高院不会对此予以解释？公司社会责任的复杂性，由此可见一斑。但随着公司社会责任诉讼的增多，问题将逐渐凸显，最高院当有理由考虑制定相关解释。

　　公司社会责任这一理念从诞生至今，关于它的争议从来没有停止过。它带来两个先天性问题，让人们迷惑不已以至争论不休：一是公司社会责任是否正当；二是如果公司社会责任正当，应如何适用。我国在引入这一理念时，绕过了正当性问题，直接进入第二个问题，这也是中国式的法律现代化道路的典型个案。

　　我国《公司法》从最初制定至今不过十余年时间，我国公司企业的实践从1993年确立市场经济以来也不过十余年时间，公司社会责任的本土土壤是否真的已经完全成熟，不无疑问。所以，我们在引入、解释、适用公司社会责任制度（理念）时，必须强调公司的本质是营利性组织，营利是第一位的，而公司社会责任，不过是公司营利过程中被强行戴上的“完美镣铐”。21世纪的公司注定要戴着镣铐跳舞，但是没有了营利的动力源，恐怕公司也将逐渐萎缩直至消亡。另外，鉴于公司社会责任问题的复杂，公司社会责任司法化必然面临重重困难。从上述意义上说，最高人民法院迟迟不对公司社会责任予以解释，任由国人众说纷纭似乎是明智之举。