行政法视野下的中外合资经营企业登记制度

    我国《中外合资经营企业法实施条例》规定了中外合资经营企业的登记制度，其中第6条规定，在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外贸易经济合作部审查批准。批准后，由对外贸易经济合作部发给批准证书。第9条规定，申请者应当自收到批准证书之日起１个月内，按照国家有关规定，向工商行政管理机关办理登记手续。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。第20条第1款规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。笔者拟从行政法的角度对这一登记制度进行分析。

    一、中外合资经营企业登记的性质

    在行政法上，登记有可能是行政许可，也有可能是行政确认。从《中外合资经营企业法实施条例》来看，其中的登记主要包括两种：一种是设立登记，如该法第6条和第9条。一种是变更登记，如该法第20条第1款。那么，这些登记到底是行政许可还是行政确认呢？

    （一）行政许可与行政确认

    行政许可是禁止的解除，其效果在于恢复自然的自由。而行政确认是对于法律行为的同意，其效果在于完成法律行为的效力。在须许可的行为，许可是该行为的合法要件，倘若未受许可即为之，则为禁止的违反，应受处罚，但该行为本身并非无效。在须确认的行为，确认是该行为的有效要件，倘若不受认可即为之，则其行为为无效。 ^[①]

    （二）中外合资经营企业设立登记的性质

    1、行政许可

    我国《行政许可法》将行政许可分为五种类型：（1）一般许可，是指只要申请人依法向主管行政主体提出申请，经有权主体审查核实其符合法定的条件，该申请人就能够获得从事某项活动的权利或者资格，对申请人并无特殊限制的许可。比如直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项（2）特许，是指直接为相对人设定权利能力、行为能力、特定的权利或总括性法律关系的行为。也就是说，特许是基于行政、社会或者经济上的需要，将本来属于国家或者某行政主体的某种权利赋予私人的行政行为。比如有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。（3）认可，是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，主要适用于提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。（4）核准，是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。（5）设立登记，是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。 ^[②]

    外商投资是一种常见的商业行为，是市场经济作用的必然结果，属于外商的经济自由。 ^[③]《中外合资经营企业法实施条例》规定设立中外合资经营企业要向主管机关报请审批，并非不准外商从事投资，其目的只不过是透过外商的申请，使审批机关有机会事先审查投资行为的合法性。 ^[④]审查通过，就恢复外商的经济自由。所以，中外合资经营企业设立登记属于行政许可。

    值得注意的是，《中外合资经营企业法实施条例》将中外合资企业的设立登记分为两个阶段：首先要经过对外贸易经济合作部门（现在是商务部门）的审批，然后再经过工商行政管理部门的登记。那么，这种要经过两个部门参与的设立登记的性质如何认定。笔者认为，这属于行政法上所讲的多阶段具体行政行为。

    2、多阶段行政许可

    所谓多阶段具体行政行为是指须其他行政机关同意，在行政内部予以协力，才能合法作成的具体行政行为。 ^[⑤]

    （1）多阶段具体行政行为与共同具体行政行为

    共同具体行政行为是各机关同时参与作成，而多阶段具体行政行为是各机关先后参与作成。当然，这并非共同具体行政行为与多阶段具体行政行为的根本区别。根本区别在于，多阶段具体行政行为中除最终同意机关之外的其他机关都只是参与或协力，而非作出机关，其并不直接构成具体行政行为的决意要素，而仍有待于作出机关的接纳融入其处分的决意之中，但是共同具体行政行为的各机关，不管其行为决意的参与先后，均直接构成行为的表意内容，故其参与行为不管时间先后，均不能以多阶段具体行政行为的参与行为视之。 ^[⑥]同时，共同具体行政行为既然由共同作出机关共同的决意作成，因此，其法律效果与责任均由其共同负担。比如我国《行政诉讼法》第25条第3款规定，两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

    （2）多阶段具体行政行为与多个具体行政行为

    由于现代行政事务的日益纷杂与行政分工及组织的多元化，往往一件行政事项的决定，需要经过多个行政机关不同程度与不同方式参与，而且经过多次程序与阶段才能成事。这不仅表现在一个具体行政行为的作成，需要经过多个阶段，有时甚至需要不同机关各自为不同的具体行政行为。这种多个具体行政行为与多阶段具体行政行为非常类似，其主要的区别在于，前者存在多个具有彼此关联性的具体行政行为，其中较后者的行为必须基于较前行为的构成要件效力。 ^[⑦]而多阶段具体行政行为对外只有一个具体行政行为。 ^[⑧]

    （3）多阶段具体行政行为的法律救济

    多阶段具体行政行为通常认为是一个具体行政行为与一个内部行政行为的结合体。即有最终同意权的行政机关，为作成具体行政行为的行政机关，在行政内部所为的表示，欠缺对外效力，并非具体行政行为。人民只能对具体行政行为请求法律救济，纯粹行政内部的同意或不同意，并非具体行政行为，人民不得对其提起行政诉讼。当然，这一点并非绝对。德国通说认为，如果协力机关对人民就特定的观点具有排他和独立的审查及主张权限时，其同意或不同意例外构成具体行政行为。但也有认为，只有协力机关与对人民作成具体行政行为的机关，分属不同的行政主体，协力的同意才有对外性质而构成具体行政行为。 ^[⑨]

    对此，笔者认为，中外合资经营企业设立登记属于一种多阶段具体行政行为，具体来说，就是多阶段行政许可。理由有二：（1）商务部门的审批对于中外合资经营企业的设立并非最终的决意要素，只是作为工商行政管理部门登记的前提条件，因为如果没有工商行政管理部门的登记，该中外合资经营企业仍然无法成立。（2）商务部门的审批和工商行政管理部门的登记在性质上相同，都属于行政许可，可以作为一个行为看待。当然，如果日后当事人对该设立登记不服，按照最后机关负责的原则，应当由工商行政管理部门作为被告。

    （三）中外合资经营企业变更登记的性质

    笔者认为，中外合资经营企业变更登记属于行政确认。理由在于：（1）变更登记的前提是设立登记已经完成，也就是说，合法性已经取得；（2）《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款规定，违反上述规定的，其转让无效。这里的“违反上述规定”就包括违反第一款的变更登记，由此可见，不进行变更登记只是导致变更无效，而非违法。

    二、中外合资经营企业登记的审查方式

    近些年来，有关行政许可与行政确认讨论的热点问题在于许可、确认机关的审查方式。由于行政许可、行政确认都是依申请的具体行政行为，申请人在申请许可、确认时必然要向许可、确认机关提供申请材料。那么，许可、确认机关对这些申请材料的审查到何种程度呢？到底是形式审查还是实质审查，这牵涉到许可、确认机关日后承担行政责任和国家赔偿责任的问题。

    （一）中外合资经营企业设立登记的审查方式

    所谓形式审查就是对申请材料的外在形式，而不牵涉实质内容的审查，比如申请材料的数量、申请材料是否具备法定形式（是否盖公章、当事人是否签名）的审查。所谓实质审查是指对申请材料的内容的真实性、有效性的审查， ^[⑩]所以实质审查往往需要实地核实，而非仅仅看书面材料。行政许可中，许可机关要对被许可事项的合法性进行“担保”。那么，审查方式的不同所带来的审查程度的差异，就决定了该“担保”的“保险系数”。虽然实质审查的审查程度要强于形式审查，能够更加确保被许可事项不会对社会造成危害，但是许可机关在实质审查中所付出的成本也要远远大于形式审查。许可机关是否要保证申请材料的每一处的真实和有效？许可机关的实质审查能否发挥预期的效果？这些都是我们不得不思考的。

    由于《中外合资经营企业法实施条例》并未对审查方式作出明确规定，因此我们需要从作为《中外合资经营企业法实施条例》的上位法和一般法的《行政许可法》看起。

    《行政许可法》关于行政许可审查方式的规定主要在第34条，该条规定，行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。另外，《行政许可法》第56条还规定了对于设立登记的审查方式“实施本法第十二条第五项所列事项的行政许可，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关依照本法第三十四条第三款的规定办理。”从这两条的规定来看，许可机关对于申请材料是否齐全、是否符合法定形式的审查是必须的，但是否要对申请材料的实质内容进行核实，《行政许可法》规定要“依照法定条件和程序”来决定。由此笔者认为，《行政许可法》对审查方式是采取了以形式审查为主、以实质审查为辅的原则。也就是说，如果其他法律要规定进行实质审查，那么许可机关就要进行实质审查，但如果其他法律没有规定实质审查，许可机关只需要进行形式审查。

    当然，这么解读《行政许可法》的规定是有理由的，笔者的理由如下：（1）从申请材料的真实性来看，《行政许可法》第31条规定，申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。既然申请人对申请材料实质内容的真实性负责，那么，审查机关对此就不负有审查义务。同时，《行政许可法》第69条第2、4款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。……依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。也就是说，如果申请人拿不真实的申请材料来欺骗许可机关，由此造成的责任由申请人承担，并且申请人的获益也不受法律保护。（2）从申请材料的有效性来看，由于申请材料中除了申请人自己制作的以外，还可能包括其他行政机关出具的文件。 ^[11]那么，中外合资经营企业设立登记机关是否要审查其他行政机关提供的文件呢？这一点将涉及到具体行政行为的构成要件效力问题。诚如前述，具体行政行为的构成要件效力要求作出机关之外的其他行政机关要尊重作出机关的行为，将其作为一个既定的事实承认和接受。那么也就是说，中外合资经营企业设立登记机关不对其他行政机关出具的文件负有审查义务。因此，对其他行政机关出具的文件的有效性应由出具机关负责。当然，具体行政行为拥有构成要件效力，只是原则，非无例外。也就是说，并非一切具体行政行为都有构成要件效力，也非对所有行政机关都能产生拘束力，盖也有不受构成要件效力拘束的行政机关存在。不发生构成要件效力的具体行政行为是指无效的具体行政行为，亦即违法瑕疵严重且明显的具体行政行为。不受构成要件效力拘束的其他行政机关，一个是对具体行政行为拥有合法性审查权限的机关，既然有权审查系争行为，自然无受其拘束之理。有审查权限的机关通常是原行为机关的上级机关。另一个是因该具体行政行为的作成而导致权限遭受损害的真正有权机关。无权机关所作成的行为不能拘束有权机关，这从维护权限分配秩序的角度而言，乃属必然。 ^[12]所以，如果具备了具体行政行为构成要件的例外，中外合资经营企业设立登记与变更登记机关并不能因此免除审查义务。 ^[13]（3）形式审查和实质审查的选择是立法者的立法政策，并非许可机关自己能够决定的。一般来说，对于给公共利益影响较大的被许可事项，立法者应赋予许可机关实质审查义务，而对于给公共利益影响较小的被许可事项，考虑到成本收益，立法者可以赋予许可机关形式审查义务。由于行政许可中，一般许可属于对公民自由的恢复，也就是说，公民本来就享有从事该行为的自由，其对公共利益的危害要小，那么，许可机关仅进行形式审查就是可以的。特许属于赋予公民原本不享有的权利，并且特许的事项本来属于一般禁止的事项，对公共利益的危害大，许可机关就有必要进行实质审查。诚如前述，中外合资经营企业设立登记与变更登记属于一般许可，因此审批机关仅进行形式审查是可以的。

    （二）中外合资经营企业变更登记的审查方式

    诚如前述，中外合资经营企业变更登记属于行政确认，由于我国当前对行政确认尚无专门的法律规范。所以，行政确认中确认机关到底是进行形式审查还是实质审查应由确认机关自己裁量。但是，这种裁量并不意味着确认机关可以任意决定采用哪一种审查方式。因为公民对确认机关的裁量仍然享有无瑕疵裁量请求权， ^[14]也就是说，在特殊情形下，确认机关的裁量权可能收缩为零，亦即确认机关只能决定采用一种审查方式，没有裁量余地。比如只能进行实质审查不能进行形式审查。在德国法上，裁量权收缩的要件包括：（1）重要法益的确保。①所涉法益的重要性。首先，是生命权所保障的生命法益，所以，行政裁量如果涉及人民生命存亡的事项时，行政机关的裁量权即产生收缩的效果；其次，是人民的身体和健康利益，行政裁量所涉事项如果属于上述者，也构成裁量收缩的效果；再次，是涉及人民身体自由。除此之外，基于宪法优位的原则，有关基本权利所保护的法益也构成裁量收缩的要素，例如保障婚姻和家庭、财产权的保障、政党平等的保障等。 ^[15]②危害法益的强度和严重性。在德国，危害法益的强度和严重性主要是1960年的“带锯判决”所确立的特别强度标准，即“在存有特别强度的干扰和危害时，行政机关对于不采取行动的决定，于一定情况下，甚至可以显示为具有裁量瑕疵。从而，在实务上，法律上所赋予的裁量自由产生收缩。因而仅存有唯一无瑕疵的决定。”但是，对此有学者提出，在个别情况下，也可能发生不具严重程度的危险状态，但行政机关仍无其他斟酌的余地，从而只有采取防范的措施，才不致构成裁量瑕疵。比如某人将汽车违规停靠在他人车库的出入口或者某一家庭因穷困而无居住处所，向地方主管机关寻求协助。 ^[16]（2）行政自我拘束。①基于平等原则所构成的行政自我拘束。主要是指已经存在的合法行政惯例和行政规则，导致产生行政自我拘束的效应，从而使裁量空间限缩。②基于信赖保护原则所构成的行政自我拘束。基于信赖保护原则所构成的行政自我拘束，是由于行政机关先前的作为或可预期的不作为使人民产生一定的信赖，从而基于信赖保护的观点，行政机关仅有为特定行为的可能。 ^[17]可见，如果确认事项涉及到当事人的重要法益或者确认机关之前一直对变更登记采取某一种审查方式，构成一个行政惯例或者当事人已经对确认机关的某一种审查方式产生信赖，此时确认机关对于审查方式的选择就失去裁量权。

    （三）中外合资经营企业登记的责任承担

    中外合资经营企业登记机关根据其审查方式不同，导致其最终对审批结果承担的责任也不同。这种责任分为行政责任和国家赔偿责任两种。

    关于行政责任，（1）如果中外合资经营企业登记机关负有形式审查义务，那么，即使最终发现申请材料虚假或者无效，由于登记机关对此没有过错，也不能追究登记机关的行政责任。当然，有同志可以拿出《行政许可法》第69条第2款“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”，从而认为如果申请材料有误，许可机关就要承担许可被撤销的责任。对此，笔者不能赞同。首先，《行政许可法》第69条中的撤销是指许可机关或者许可机关的上级机关来撤销，并非指法院撤销。而许可机关及其上级机关撤销并非许可机关承担责任的方式，它只能被视为对其错误行为的一种纠正，并不能证明其过错。其次，法院撤销与许可机关撤销有着本质的不同。法院撤销是追求行政机关过错责任的一种方式，而许可机关撤销是行政机关对错误行为的一种纠正；法院撤销有诉讼时效的限制，而许可机关撤销并无时效限制，可以说，许可机关可以在任何时候纠正自己的错误行为；法院撤销具有终局性，一旦撤销终身生效，就产生既判力。但许可机关撤销并不具备终局性，现代行政法学认为，许可机关的撤销本身就属于一种具体行政行为，如果当事人对许可机关的撤销不服，是可以起诉到法院的，法院可以将许可机关的撤销再撤销，从而恢复原来的许可。还有同志可能认为，既然不追究登记机关的行政责任，就是认为登记合法，那么法院就应作维持判决。对此，笔者也表示反对。即使登记行为合法，并不代表法院就必须作维持判决。我国的维持判决存在天然的缺陷，原因在于，无论是行政诉讼，还是其他诉讼形式，法院的判决必须首先围绕原告的诉讼请求进行，也就是说，以解决纠纷为第一目的。虽然行政诉讼还带有司法权对行政权进行合法性监督的性质，但是，这种监督性质不能恣意扩张，而形成司法权取代行政权的局面。因为，毕竟，司法与行政的目的、功能均不相同，行政的专业性、主动性、与社会的密切接触性，都是司法所不能胜任的。所以，法院无视当事人的诉讼请求，而判决与当事人“诉讼请求”无关的“维持原行政行为”，这是不妥的。同时，这种所谓的“维持”也禁锢了行政主体再作进一步行为的能力，如果行政机关认为原行政行为在合理性上存在欠缺，而欲修改，也忌于“维持判决”的效力而不敢擅自变动，在某种程度上说，司法机关判决“维持”已经逾越了自己的权力界限。所以，按照2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第56条的规定，法院如果认为被诉的中外合资经营企业登记存在瑕疵，而登记机关又没有过错，法院应当做驳回诉讼请求的判决，从而给审批机关日后的自我纠正提供机会。（2）如果中外合资经营企业登记机关负有实质审查义务，那么，如果发现申请材料有虚假或者无效的情形，即认为登记机关没有切实履行审查义务，具有过错，应追究其行政责任，亦即法院应将该登记撤销。

    关于国家赔偿责任，由于我国《国家赔偿法》采违法责任原则， ^[18]所以从法条本身来看，即使行政机关没有过错，也可能承担国家赔偿责任。但笔者对此仍然表示怀疑。《国家赔偿法》第2条规定了违法责任原则，但第5条第2项又规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。也就是说，如果当事人本身存在过错，行政机关仍然可以免除国家赔偿责任。由此笔者认为，（1）如果中外合资经营企业登记机关负有形式审查义务，那么，即使最终发现申请材料虚假或者无效，由于申请人或其他行政机关对此存在过错，登记机关可以免除国家赔偿责任。（2）如果中外合资经营企业登记机关负有实质审查义务，那么，如果发现申请材料有虚假或者无效的情形，即认为登记机关没有切实履行审查义务，应当承担国家赔偿责任。

    三、中外合资经营企业设立登记的程序控制

    当然，笔者认为，中外合资经营企业设立登记机关只负有形式审查义务，这并不意味着设立登记机关就逃避了责任。其实，《行政许可法》里面已经对此有专门的程序设计来加强许可机关审查的“保险系数”，从而保证许可机关的形式审查不会对第三人的权益造成过度的损害。首先，《行政许可法》第36条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人。其次，《行政许可法》第47条规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。通过听取利害关系人的意见或者举行听证，就可以借助利害关系人的力量来发现申请人申请材料中的真实性、有效性问题，从而变相地起到了实质审查的作用。但是，很可惜，《中外合资经营企业法实施条例》对这两方面的制度都未加以规定，但我们并不能就此认为中外合资经营企业设立登记这个行政许可就可以省略这两个重要的程序装置。因为在特别法没有规定的情况下，应适用一般法的规定。

    行政听证分为两种形式：一种是正式的听证（formal hearing），即行政机关在作成处分时，依法律规定应给与听证的机会，使当事人得以提出证据和反证、对质、诘问证人，然后基于听证笔录作成处分的程序。这种正式的听证也被称为审判型的听证（trial-type hearing）、准司法性的听证（quasi-judicial hearing）、基于证据的听证（evidentiary hearing）或者对造型的听证（adversary hearing）。另一种是非正式的听证（informal hearing），是指行政机关作成处分时，只需给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供机关参考，无需基于记录作成处分。这种听证也被称为辨明型的听证（argument-type hearing）、准立法性的听证（quasi-legislative hearing）或者陈述的听证（speech-making hearing）。 ^[19]正式听证与非正式听证的区别在于：（1）正式听证中，各当事人都有机会知悉和答辩对方所提出的证据与辩论，非正式听证则只是陈述意见并不提出证据；（2）正式听证用于解决事实的争执问题，非正式听证则用以解决非事实方面的法律和政策的争执问题以及裁量问题；（3）正式听证手续慎重，经常采用法庭的审讯方式，花费时间较多，而非正式听证程序简易，常用聊天的对话方式；（4）正式听证多由专门的行政法官（administrative law judges）主持，而非正式听证不必由行政法官进行，普通行政官员也可主持，以求简便可行。 ^[20]。

    我国除了区分正式听证和非正式听证之外，还把正式的听证又分为主动听证和申请听证两种。前者如《行政许可法》第46条，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。后者如《行政许可法》第47条，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。

    （一）听证的条件与排除

    在美国，进行正式听证的条件包括：（1）依法律规定机关的决定应基于机关听证后作成的记录时；（2）有些法律只规定在听证后做成决定，并未规定应基于记录，但因其性质属于司法作用，应采正式听证；（3）有时法律并未规定应采听证，但由于法院对该法律解释的结果，认为应采听证，比如剥夺公民的自由、财产， ^[21]剥夺政府依法任用的公务员的任用权，剥夺人民家庭的权利，剥夺人民的福利受益，驱逐已居留美国的外国人出境，撤销缓刑或假释，剥夺监所犯人的权利，收容精神病人，没有设立标准而排斥人民参与订定政府契约，因纪律上的原因勒令退学或开除公立学校的学生，有关职业执照的核发、换发、拒绝或吊销等，拒绝人民参加公共住宅利益或为政府服务，就业歧视。 ^[22]对于非正式听证的条件，美国行政程序法并无规定，因此非正式听证只有在宪法上的权利被行政机关剥夺而法律并无规定应遵行正式听证程序时始发生。同时，根据美国联邦行政程序法第554条（a）项，还规定了不进行听证的例外情形：（1）法院可以就法律问题和事实问题进行重新审理的案件；（2）除行政法官外，其他行政官员的录用和任期；（3）完全基于观察、试验或选举而做决定的程序；（4）军事或外交行为；（5）行政机关充当法院代理人的案件；（6）劳工代表资格的证明。 ^[23]

    关于正式听证的条件，德国联邦行政程序法第28条第1款仅规定，只有在作成干涉当事人权利的干预处分时，行政机关始负有听证的义务。这种干预处分包括对当事人的法律地位不利或者课加义务，尤其是要求当事人作为、不作为或容忍。但是否包括对已作成的授益处分的撤销或者废止，学者们众所纷纭。比如学者Maurer就支持将驳回授益申请的行为纳入到干预行为之中。 ^[24]而对于非正式听证的意见陈述，德国行政程序法并无限制，应认为在所有的具体行政行为中都有必要。当然，由于干涉处分原则上以正式听证为主，非正式听证主要针对不需要举行正式听证的行政行为。同时，德国联邦行政程序法第28条第2款也规定了不听证的例外，包括：（1）在紧急情况，或为公共利益显有必要立即决定的；（2）如举行听证将难以遵守对决定有重大关系的期限的；（3）行政机关将拒绝当事人的请求，而且对当事人在申请或声明中所为的事实陈述，不为对其不利而为不同的认定的；（4）行政机关欲为一般处分或大量同种类的具体行政行为，或通过自动机器的设备而作成处分的；（5）行政执行时所采取的处置。 ^[25]

    反观我国，正式听证的范围非常狭窄。从《行政许可法》第47条的表述来看，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。首先，“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的”，应是指具有双重效果的行政许可，即对申请人有利、但对其他利害关系人不利。其次，“行政机关做出行政许可决定前”，而不包括行政机关对许可的撤销或废止，这显然是厚此薄彼，难道撤销或废止行政许可对申请人的损害就小于授予行政许可对第三人的损害吗？所以，笔者认为，我国正式听证的范围应扩及所有的负担行为，即所有对当事人造成不利益后果的行为。同时，规定不需要听证的除外情形。也就是说，尽量采用“扩大范围+排除例外”的立法模式，而非像当前这种事先在范围上就进行限缩的模式。

    （二）听证的举行

    1、听证的告知

    当事人的听证权包括了事先获得行政机关告知听证的权利，这里涉及两个问题：一个是告知的内容，根据美国联邦行政程序法第554条（b）项的规定，告知的内容包括：听证的时间、地点和方式，举行听证的法律依据和管辖权限，听证所要涉及的事实和法律问题。反观我国，《行政许可法》第48条第1项，告知的内容仅包括听证的时间和地点，不能不说有很大的缺漏。在美国，如果行政机关仅仅告知当事人出席听证，而没有告知听证的问题致使当事人无法准备防卫，将会导致听证的无效。 ^[26]另一个是告知的时间，告知的时间距离听证的举行要预留充裕的时间，使当事人对听证进行充分的准备。当然，这一时间并无固定的标准，由听证机关根据个案的情形来决定，复杂问题比简单问题需要更多的准备时间。我国《行政处罚法》第42条第1款第2项和《行政许可法》第48条第1款第1项都规定，行政机关应在举行听证七日之前告知，也就是说，至少留给当事人一周的准备时间，这不能不说是先进的做法。

    2、听证主持人

    依照美国联邦行政程序法的规定，听证的主持人有四种：（1）机关首长；（2）组成机关的成员，即合议制机关的委员；（3）行政法官；（4）法律授权的特定官员。 ^[27]其中，行政法官最为常见。行政法官由行政机关基于需要任命。为了新行政法官的任命，人事管理局建立了一个公开的甄选登记表，规定了各个等级的资格，例如在法律实务或在法定地区从事技术工作数年以上的经验，或其有法官、首长、听证官员的经历，并须具有分析决定事实和法律争执的能力，具有公平的主持听证的能力，引用法律判例的能力，撰写简明扼要的事实声明和法律意见或建议、决定的能力等等，符合上述条件的，才能登记。如机关需要任命新的行政法官时，人事管理局即将该登记表内最适合该等级职务的人员名单送往该机关，该机关从该名单中选任，通常被甄选的人员都是登记表所列的人员。 ^[28]同时，行政法官的处分权由功绩制度保护委员会行使，待遇由人事管理局考核，完全独立于行政机关之外，不受行政机关的控制和影响。为了保证行政法官公正行使职权，联邦行政程序法还规定了行政法官的职能分离，即不能向任何人或任何当事人就所争议的任何事实征询意见，不对任何机关履行调查或追诉的职员或其代表负责，或受其监督或接受其指示。 ^[29]同时，还规定了行政法官的回避和禁止单方接触。

    对此，我国法律虽未规定听证的主持人必须是独立于行政机关之外的人员（实际上往往是行政机关内的公务员），但《行政处罚法》第42条第1款第4项和《行政许可法》第48条第1款第3项都规定，行政机关应指定非本案的调查人员为听证主持人，同时也规定了听证主持人的回避。

    3、听证参加人

    听证的参加人除了行政机关之外，还包括受行政机关的行为直接影响的人，美国法院甚至发展到间接受影响的人，即利害关系人。比如竞争者和消费者。当然，利害关系人参加听证不应妨碍行政机关的效率，行政机关可以制定法规，规定哪些消费者和哪些公众代表可以参加听证，规定利害关系人参加听证的程度的方式。 ^[30]对此，我国《行政许可法》第48条第1款第4项规定了听证的参加人为申请人和利害关系人。

    4、听证方式

    听证应公开举行。这是为了保护程序的公正性。因此当事人有公开听证的请求权，但却无秘密听证的请求权。听证是否公开完全由行政机关决定。 ^[31]一般来说，不公开举行包括涉及个人隐私和国家秘密，同时对于国防和外交事项，有关个人经济情况的听证，涉及工商企业的信誉和贸易秘密的听证，也不公开举行。 ^[32]《行政许可法》第48条第1款第2项仅规定，听证应当公开举行，却没有规定不公开的例外，是否行政许可中的听证一律要公开，不能不让人产生疑问。 ^[33]

    5、律师协助

    美国联邦行政程序法第555条（b）款规定，被机关或其代表传唤出席的人，有权由律师陪同、代表、做顾问。如果机关允许，也有权由其他合格的代表陪同、代表、做顾问。在机关的听证程序中，任何当事人有权亲自参加，或由律师及其他合格的人陪同或代为参加。由于需要听证的案件均影响当事人权益至深，所以，律师协助对于维护当事人听证的权益非常有利。虽然美国最高法院在1957年的判决中认为，行政机关在非刑事的案件中并无提供律师给当事人的义务。 ^[34]但是，当事人自己雇佣律师的权利在听证中应受到保护。然而，我国《行政许可法》并无类似的规定。

    6、当事人的异议权

    根据美国联邦行政程序法的规定，当事人不仅在听证的时候有提出证据、反驳对方的证据、为自己的主张辩护的权利，而且在听证结束后，听证官员或行政机关作出决定之前，还有权对听证中的事实和争论，提出自拟的裁定和结论，并说明理由。 ^[35]对当事人的异议权，我国《行政许可法》规定，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。虽然没有明白讲，但这里的“确认无误”其实隐含了当事人有可能提出异议的意思。

    （三）听证的结果

    根据美国联邦行政程序法第557条（d）项的规定，行政法官在听证结束后，有作成初步决定和建议性决定的权力。所谓初步决定是指在规定时间内，如无人向该机关提出上诉，而机关也未主动申请复议时，则初步决定即成为该机关的正式决定。所谓建议性决定是指行政法官在听证结束后，将全部案卷送交行政机关做出最后决定。初步决定和建议性决定的区别在于：前者适用于按常规方式，把普遍性规则适用于具体情况的案件，为了加快行为的进程，由听证官员做出决定；后者适用于新发展的领域，行政行为具有开拓性质，听证官员只能对问题的解决提出建议，由行政长官作出决定。 ^[36]

    对此，我国《行政许可法》第48条第2款规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。可见，行政许可中的听证决定是一种初步决定。至于《行政许可法》为何如此规定，全国人大常委会法工委认为，这是采纳了案卷排他原则的结果。 ^[37]但笔者认为，这一解释是站不住脚的。案卷排他原则是指行政机关不能在听证以外接纳证据，但这并非说行政机关的决定必须根据听证决定做出，因为即使行政机关采纳了听证笔录中的证据，但依据同样证据做出的事实认定也可能是不一致的，更何况行政决定的做出还不完全是事实问题，还包括法律问题，所以，案卷排他性原则只是限制了行政机关采纳证据的范围，但并不能得出行政机关的最终决定就必须和听证决定保持一致的结论。实际上，从美国法院区分初步决定和建议性决定的理由来看，行政许可由于更涉及政策性考量甚至一些新兴的许可领域，其听证结果应采用建议性决定。

    （四）违反听证程序的后果

    违反听证程序的行为包括：（1）告知程序有瑕疵，包括未为告知、告知的听证准备时间不足、告知的内容有错误；（2）应给予而未给予陈述意见的机会；（3）应举行而未举行听证。 ^[38]那么，违反听证程序将会对实体行为产生什么样的后果？在德国，有三种学说：（1）无效说；（2）撤销说；（3）原则撤销、例外无效说。 ^[39]其中第三种学说为通说。那么，什么情况下构成撤销，什么情况下构成无效呢？学者Maunz-Dürig认为，如果法律上有听证的规定而该听证被视为行政程序的本质内容时，则违反法律上听证的行为是无效的。在其它场合，视侵犯的程序而定。也就是说，关系者的法律上的地位受重大的、本质上的侵犯时，法律上的听证请求权不遵守造成行政行为的无效。反之，轻微的侵犯时，该行政行为为可撤销。 ^[40]

    根据我国《行政许可法》第69条的规定，违反法定程序的行政许可属于可撤销。实际上，违反听证程序究属于可撤销还是无效，还应具体情况具体分析：（1）对于告知程序瑕疵，①未予告知，等同于未为听证，如果行政机关负有听证的义务，则正好说明需要听证的具体行政行为是对当事人不利的负担行为，此时显构成严重且明显的违法而无效；②告知的听证准备时间不足，除及时延长陈述意见的期限或在听证开始前为延长准备期间而变更听证期日外，则属于不能补正的程序瑕疵，构成可撤销；③告知的内容错误，比如听证时间或地点记载错误，如果行政机关在听证前及时更正或变更听证日期而重做合法告知，则获得补正。反之，如果行政机关不为更正，也不作适当的处理而径行举行听证，此时导致当事人或利害关系人无法出席听证的结果，则等同于未为听证，构成无效。如果仅为其他非重要事项记载错误，当事人或利害关系人并未因此丧失参加听证的机会，应认为系属不能补正的程序瑕疵，构成可撤销。（2）对于应给予而未给予陈述意见的机会，可以在复议程序终结前补正，如果不经复议直接起诉的，可以在起诉前补正。但如果行政机关因补正陈述意见的程序而需要变更实体决定的，行政机关需自行撤销原行政行为，否则将会由复议机关或法院撤销。（3）应举行而未举行听证的，如果属于行政机关主动听证或当事人已经提出听证申请，则构成无效；反之，对于不需要听证的事项或者行政机关告知听证权后当事人未申请听证的，则对具体行政行为的合法性不构成影响。