【正文】
引子
甲企业为国有企业，以其厂房和其附着的范围内的国有土地使用权为抵押物，向银行借款，后该厂房和其附着范围内的土地被国家征用，土地部门将其公开拍卖，乙公司支付对价取得房屋所有权和其附着范围内的国有土地的使用权，并对该土地进行了商品房开发，当甲企业的还款期限到期时，甲企业无力还款，银行将债务人（抵押人）甲企业和买受人乙公司诉至法院。
本案引出的问题是：第一、土地部门在明知国有企业的不动产已经抵押的情况下，可否征用该不动产？第二、买受人乙公司应否有义务替债务人甲企业承担还款责任？第三、抵押权人在上述情况下的利益如何实现？第四、债权人银行可否以债务人甲和土地部门为共同被告，提起民事诉讼？第五、抵押权可否对抗买受人的所有权？本文试图对这些问题进行分析，并提出一些自己的观点，以此抛砖引玉。
一、国家有关部门在明知国有企业的不动产已经抵押的情况下，可以对该不动产进行征用
我国物权法第42条规定：“ 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；……”可见，根据物权法和担保法的规定和立法精神，国家有关部门作为第三人在明知国有企业的不动产已经抵押的情况下，为了社会公共利益的需要，是可以对该不动产进行征用的，当然应该进行必要的、合理的补偿。按担保法解释第80条的规定，抵押物物被征用，抵押权人可就补偿金受偿。这也表明，我国法律并不禁止国家有关部门在明知国有企业的不动产已经抵押的情况下对该不动产进行征用，因为这也有利于物的流转和物的用途的发挥，而且一般情况下，也不会有损债权人（抵押权人）基于担保物权所享有的利益。
二、国家征用并出让已抵押的不动产，善意买受人不应承担债务人的还款责任
实践中，往往会出现已抵押的不动产被第三人处分，通常发生在国有企业用其经营管理的不动产作抵押时，其已抵押的不动产被国家征用，有时也会发生在非国有企业和个人用其不动产作抵押而后该不动产被国家征用的场合，比如上述案例中土地部门代表国家征用并公开拍卖债务人甲企业已经抵押的厂房和其附着范围内的土地。这时，如果债务人（抵押人）无法还债时，债权人（抵押权人）除可向债务人（抵押人）要求还债外，在债务人（抵押人）无力还债时，可否要求善意买受人来替债务人（抵押人）还债，如上例中，债权人银行在债务人甲企业无力还债时，买受人乙是否有义务来替债务人甲还债？答案是否定的，这是因为：
1、买受人与债务人（抵押人）之间不存在因抵押人转让抵押物而产生的抵押权法律关系，因为买受人与债务人（抵押人）之间既不存在买卖抵押物的债权行为（如签订土地使用权转让合同），也不存在转移抵押物有权的物权行为（如将该不动产从抵押人名下过户到买受人名下的行为），故而与抵押人自己转让抵押物完全不同，买受人取得抵押物的物权并不以履行洗涤义务为前提，无义务替债务人还债也可取得该抵押不动产的物权。
2、买受人已经依法定程序取得房屋所有权和土地使用权，依法进行了土地权属登记，取得了土地使用权证书，有公示公信效力，可以对抗第三人。
3、按我国担保法解释第80条的规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”可见，抵押物物被征用，抵押权人可就补偿金受偿，故上例中债权人银行应向债务人甲企业主张权利。
4、买受人是通过公开的拍卖程序取得该房屋所有权和土地使用权，且支付了对价，是属于善意，所以该物权应受法律保护。
所以，国家征用并出让已抵押的不动产，善意买受人不应承担债务人的还款责任。
三、抵押权人只能通过起诉债务人、主张对被处分财产所获得的补偿金优先受偿来实现其利益
由于作为抵押物的不动产已被国家征用并出让，只要买受人取得该不动产时处于善意且支付了对价，买受人就可以取得该不动产的物权，而物权是一种绝对权，具有排他性，可以排除包括该抵押不动产的抵押权人在内的非法干涉，故而作为抵押权人，只能要求债务人还债，并针对该已抵押不动产被处分后所获得的补偿金主张优先受偿。也就是说，上例中，银行只能只能要求债务人还债，并针对该已抵押不动产被处分后所获得的补偿金主张优先受偿（即使债务人与抵押人不一致时，即债务人不是用自己的不动产而是用第三人的不动产作抵押，结果也是如此），而不能起诉买受人，因为买受人与债务人之间并不存在人保方式或物保方式的担保关系，买受人作为被告的主体不适格。
四、抵押权人不能以债务人和对抵押不动产进行征用并出让的国家有关部门为共同被告，提起民事诉讼
应该看到，尽管作为第三人，国家有关部门对其拥有终极所有权的国有企业财产进行了处分，但只要这种处分是为了社会公共利益的需要，而且已经进行了必要的、合理的补偿，那么国家有关部门的行为就具有了合法性和合理性，国家有关部门对其拥有终极所有权的国有企业财产进行征收的行为从性质而言是一种行政行为，即使相对人认为这种征收行为不当，提起的也应该是行政诉讼而非民事诉讼。所以，抵押权人不能以债务人和对抵押不动产进行征用并出让的国家有关部门为共同被告，提起民事诉讼。上例中的银行作为抵押权人，不能以债务人甲企业和对抵押不动产进行征用并出让的国家有关部门为共同被告，提起民事诉讼。
五、抵押权可否对抗买受人的所有权要看具体情形
对于抵押物在抵押期间的转让，分为两种情形，较为常见的是抵押人自己转让抵押物，另一种就是第三人转让抵押物，主要发生在国有企业用其经营管理的不动产作抵押时，其已抵押的不动产被国家征用的场合，有时也会发生在非国有企业和个人用其不动产作抵押而后该不动产被国家征用的场合。
对于抵押人自己转让抵押物时抵押权可否对抗买受人的所有权的问题，我国担保法第49条和担保法司法解释第67条作出了规定。我国担保法第49条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”对于无效的确切含义，我国担保法司法解释第67条作出了解释，该条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”这就表明，对于抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，该抵押权可以对抗受让人，受让人可以通过行使洗涤权来取得该抵押物的所有权（上例中表现为抵押房屋的所有权和其附着范围内的国有土地使用权），如果抵押物未经登记的，则抵押权不得对抗受让人。可见，对于抵押人自己转让抵押物时，抵押权可否对抗买受人的所有权的关键是看抵押物是否已经登记。当然，对于不动产的抵押而言，只要抵押关系成立，其必然是经过登记的，所以抵押权自然也是可以对抗买受人的。
对于第三人转让抵押物时抵押权可否对抗买受人的所有权的问题，我国法律并没有规定，但这种情况主要发生在国有企业用其经营管理的不动产作抵押时，其已抵押的不动产被国家征用的场合。这种情况比较复杂，由于该抵押不动产被国家征用后，往往已经通过公开的拍卖程序出让给买受人，而且买受人取得该抵押不动产是出于善意，支付了对价，并且取得了主管部门发给的权利证书，此时如果坚持抵押权的对抗效力，则会与买受人依法取得的抵押不动产的物权相冲突，与我国物权法中规定的公示公信原则相违背，也不利于善意买受人利益的保护，所以，对于第三人转让抵押物时，基于对公示公信原则和善意买受人利益的保护，抵押权不能对抗善意买受人的所有权，此种问题应该是国家有关部门在对该不动产征收之前就应该解决的问题，比如可以将征地补偿金中相当于担保不动产当时价值的部分向有关机关提存，待将来债务人无法还债时，以该笔资金让债权人优先受偿。当然，这也会带来一个问题，就是由于该不动产的价值是变化的，待债权人的债权到期时，原先作为抵押物的不动产价值可能高于或低于提存时的不动产价值，如果高于提存时的不动产价值，多出的部分只需返还给抵押人就可以，也不会对债权人的利益产生实质性的影响，问题是当抵押物的不动产价值低于提存时的不动产价值时，就麻烦了，因为即使再高明的房地产评估师和土地评估师，也无法对未来的不动产价值进行准确的评估，那么国家有关部门征收该已抵押不动产时所提存的担保不动产价值与该不动产所担保的债权之间的差额该由谁来承担呢？是由债务人还是抵押人？或是债权人还是对该已抵押不动产进行征收的有关部门？似乎都有不妥。对于债务人，正是因为已经无力还债，才需要由抵押权人行使抵押权，所以即使他该来弥补这部分差额，客观上也苦于手里没钱而无法如愿。对于抵押人，其将抵押物进行抵押后，最坏的结果就是已抵押的财产拿不回来，除此以外，不能再要求他承担什么责任。对于债权人，不能以这是他的经营风险为由要求他自己承担这部分差价损失，因为国家有关部门征收该已抵押不动产的时间与正常情况下（指没有征收）债权人（抵押权人）的债权到期而债务人不能还债时抵押权人实现抵押权的时间是两个完全不同的时间点，前一个时间点是因国家有关部门的征收行为所致，后一个时间点是正常的经营行为所引起，故而不可同日而语。对于国家有关部门，从表面看，要其承担似乎也有不妥，因为虽然该种差价损失是因其征收行为而引起，但如果这种征收行为是为了社会公共利益，是为了有效地利用该不动产的价值，那么他的行为也不具有可责难性，而且其是靠国家财政拨款来维持运转，没有资金来源来承担弥补差价的责任；然而，我们要看到，维持法律制度的稳定性和可预见性也是国家机关的应尽职责，如果国家机关不对前述的差价损失承担弥补的责任，那么就等于是把我国现行法律规定的担保制度大大折扣，从长期来看，会对宏观经济的发展产生灾难性的影响，因为，假如这样的话，银行等金融机构为了避免经营风险，就会对很多项目的贷款采取更为谨慎的态度，那么很多企业的生存就会面临危机，并进而导致失业加剧，造成社会的不稳定，构建社会主义和谐社会就会成为一句空话。所以，国家有关部门应该从出让土地等不动产所获得的土地出让金中拿出相应的部分，对征收该已抵押不动产时所提存的担保不动产价值与该不动产所担保的债权之间的差额进行弥补。
结语
国家有关部门在明知国有企业的不动产已经抵押的情况下，为了社会公共利益的需要，是可以对该不动产进行征用的，当然应该进行必要的、合理的补偿。此时，如果债务人无力清偿债务，善意买受人不应承担债务人的还款责任，抵押权人不能以债务人和对抵押不动产进行征收并出让的国家有关部门为共同被告，提起民事诉讼，抵押权人只能通过起诉债务人、主张对被处分财产所获得的补偿金优先受偿来实现其利益。由此可见，抵押权人的抵押权可否对抗买受人的所有权要看具体情形，对于抵押人自己转让抵押物时，抵押权可否对抗买受人的所有权的关键是看抵押物是否已经登记，若已经登记可以对抗买受人的所有权，若未登记，则不能对抗，对于不动产的抵押而言，只要抵押关系成立，其必然是经过登记的，所以抵押权自然也是可以对抗买受人的；对于第三人转让或处分抵押物时，基于对公示公信原则和善意买受人利益的保护，抵押权不能对抗抵押物善意买受人的所有权（或物权）。