医疗过失损害赔偿责任是否要进行适当限制,这是一个侵权责任法中的一个重大理论问题和实践问题,也是关系到全民健康的社会问题。在制定《中华人民共和国侵权责任法》中规定医疗过失责任,必须对此提出一个正确的解决办法,确定其是否为一个规则。对此,2008 年7 月2 日由全国人大法工委民法室召开的医疗侵权责任研讨会上,很多学者、专家提出了自己的意见。在此,笔者为了进一步说明个人的看法,遂撰此文,以期商讨。
一、我国对医疗过失损害赔偿责任进行限制的做法和根据
在医疗过失侵权责任中,如何确定赔偿责任,始终是各界极为关注的一个问题。对此,政府及主管部门始终强调确定医疗机构的赔偿责任应当适当,不能超过其所能够负担的限度。但社会各界则始终强调医疗机构在赔偿责任上不能特殊,应当承担与人身损害赔偿标准相一致的赔偿责任。
（一） 我国政府及主管部门的一贯意见是医疗过失损害赔偿责任应当予以限制
在医疗过失行为的赔偿责任上,我国政府及主管部门始终坚持采取限制赔偿的做法。这体现在国务院1986 年6 月29 日公布实施的《医疗事故处理办法》和2002 年4 月4 日公布,2002 年9 月1 日施行的《医疗事故处理条例》关于医疗机构赔偿责任的具体规定上。
《医疗事故处理办法》第18 条明确规定:“确定为医疗事故的,可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准,由省、自治区、直辖市人民政府规定。”按照这一规定,各省级人民政府分别制定了医疗事故处理办法实施细则,规定了自己的赔偿标准。然而,当时各地所确定的一次性赔偿限额标准,即使按照20 世纪80 年代和90 年代的物价水平也是极低的,远远低于同期人身损害赔偿标准。
1991 年,笔者在最高人民法院办理的林忆诉福州军区空军第二干休所人身损害赔偿案,确定的是当时最高的赔偿数额,达到48 万元,伤害程度是高位截瘫,下肢丧失活动能力。[1]与此相比,各地所确定的医疗过失的赔偿标准明显过低,无法保障受害患者的合法权益。之后《, 医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的修订接受了各界的批评,改变医疗事故一次性赔偿为实际损失赔偿。《条例》第50 条规定了具体的赔偿项目和标准,这个赔偿标准十分具体,分为11 项分别做出规定。然而除了医疗费、误工费等赔偿基本上为 实际损失赔偿外,关于精神损害抚慰金（即残疾赔偿金和死亡赔偿金） 仍远远低于《国家赔偿法》确定的标准。《国家赔偿法》规定,一般的残疾赔偿为上年度职工平均工资的20 倍,而《条例》规定赔偿为3 年的事故发生地居民平均生活费；一般的死亡赔偿金为上年度职工平均工资的20 倍,而《条例》规定赔偿为6 年的事故发生地居民平均生活费。这样的赔偿标准也远远低于司法实践中的人身损害赔偿标准。
《条例》公布不久,最高人民法院于2003 年12 月26 日公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,明确规定了残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按20 年计算。但60 周岁以上的,年龄每增加1 岁减少1 年；75 周岁以上的,按5 年计算。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按20 年计算。但60 周岁以上的,年龄每增加1 岁减少1 年；75 周岁以上的,按5 年计算。并且规定,在承担了上述赔偿责任之后,还可以请求精神损害抚慰金。由此可见,这个标准与《条例》确定的标准相差悬殊。[2]
再来看看最高人民法院的态度。2003 年1 月6日,最高人民法院发布《关于参照< 医疗事故处理条例> 审理医疗纠纷民事案件的通知》, （以下简称《通知》） 确认“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用《民法通则》的规定。”《条例》公布之后,最高人民法院面对这样的赔偿差距,仍然坚持原来的意见,这样,就出现了医疗侵权赔偿纠纷案件的所谓“双轨制”,即医疗事故适用《条例》、其他医疗纠纷适用《民法通则》的规则。这个规定违背了它自己在1991 年做出的《关于李新荣诉天津市医学院第二附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律的复函》可以适用《民法通则》关于人身损害赔偿规定处理医疗事故赔偿纠纷的意见, [3]引起了较多的批评。
我国政府一直限制医疗事故赔偿标准的理由归纳起来,主要有三点:第一,我国绝大多数医疗机构是公立医院,由国家拨款建设,对医疗事故承担赔偿责任必须适当。第二,我国医疗制度具有福利性,医院并不是市场经营,因此收费偏低,尤其是经过医疗制度改革,医院基本上是自收自支,无法承担过重的赔偿。第三,医疗事故造成受害患者的人身损害,并不是单一的医疗过失行为的原因所致,“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”[4]复杂,要医疗机构承担过重的赔偿责任是不公平的。
对于医疗事故的这些特殊性,北京协和医院的刘宇做了更进一步的说明。他认为,医学是一门存在自身缺陷的技术,医学技术的使用在带来人们所期望的效果的同时也带来了所不期望的副作用,有时候医学技术可能并没有产生期望的效果却产生了具有重大危害性的不利后果,医疗技术由于其技术难度而增加了技术操作者犯错误的可能性。但是,医学又是基于受害者的利益而向受害者提供的缺陷技术服务,因此具有受害人和受益人同一性的特点,患者既是受害人也是受益人,是为了追求自身利益才容忍了技术缺陷,因此,无所谓牺牲,也没有必要得到法律照顾。[5]
（二） 各界的反对意见
对于上述医疗行为特殊性及医疗过失损害赔偿应予限制的意见,社会一般层面并不接受。反对意见主要表现为两种:一种认为医疗侵权无所谓特殊性,既然是侵权,就应当与其他侵权行为承担相同的赔偿责任。造成人身损害就应当按照人身损害赔偿司法解释规定的标准执行,不应当制定限制赔偿的特别规定。《条例》专门制定限制赔偿规则是不正确的,是违反《民法通则》第119 条规定的。[6]另一种认为医疗侵权确实存在特殊性,不承认是不对的,但是,作为侵权行为类型之一,即使医疗侵权具有特殊性,但对一般的人身损害赔偿项目也必须予以保障,不能因此而侵害受害患者的合法权益。[7]应当看到的是,作为一般患者身份的广大群众,由于医疗侵权赔偿与自己的利益相关,因而比较倾向于第一种意见,而作为法律工作者的专业人员,则比较倾向于第二种意见。但在医学专业领域中,从业者更多地站在《条例》的立场,坚持医疗侵权的特殊性,主张少赔甚至不赔,例如前述刘宇的看法。
这些不同的意见,反映了我国《民法通则》、《医疗事故处理条例》和有关司法解释之间的矛盾。面对这种法律法规的冲突,受害患者在向法院起诉时就面临着选择??是按照《医疗事故处理条例》的规定向法院起诉医疗事故侵权,还是主张以《民法通则》第119条规定起诉医疗过错？ 司法机关没有采取有效措施解决这个法律法规的冲突,反而支持“双轨制”的做法。所以,作为受害患者更多地选择不进行医疗事故鉴定,而采取起诉医疗过错赔偿的方法救济损害。
地方各级法院面对这样的情况,多数是将错就错,走“双轨制”的路子,有的法院则实事求是地采取措施解决这个问题。例如北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行） 》第21 条规定:“确定医疗事故损害赔偿标准,应当参照《医疗事故处理条例》第49～52 条规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的,可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。”“确定一般医疗损害赔偿标准,应适用《民法通则》及相关司法解释的标准。”这种“适当调整”政策的基本精神是,一方面坚持“双轨制”,另一方面如果医疗事故赔偿按照《条例》规定的标准使患者所受损失无法得到基本补偿的,可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定,适当提高人身损害赔偿数额。其中“适当调整”的办法,与最高人民法院《关于李新荣诉天津市医学院第二附属医疗事故赔偿一案如何适用法律的复函》提出的办法是一样的,是解决这个问题的权宜之计,能够较好地解决目前法律适用上的矛盾,但并不是一个永久的解决办法。北京市丰台区法院就邹某诉丰台医院案适用上述办法做出判决,取得了较好的社会效果。[8]
（三） 医疗机构承担医疗过失责任应当适当限制,但应采取适当办法在做了以上分析之后,笔者的意见是:对医疗过失损害赔偿责任采取适当限制规则是有道理的,不过,限制的方法应当采取合理的方式进行,目前《条例》和最高人民法院《通知》所采取的方法不妥。确立医疗过失损害赔偿适当限制规则的理由是:
第一,中国的医疗制度确实具有一定的福利性。医院并非一般的市场经营模式,这一点在医疗改革之前尤其如此。即使在今天的形势下,我国的医疗机构经营模式也仍然不是营利性的,除了国家的行政拨款之外,医疗机构基本上是自收自支,自负盈亏。让具有福利性的医疗机构来承担完全市场化的损害赔偿责任,在逻辑上和情理上都讲不通。
第二,任何医疗技术和医疗手段都具有风险性。医学技术和医疗手段都是与时俱进、不断发展的,即使是成熟的医学技术和医疗手段,也都是在风险积累的基础上发展起来的。任何一项医学技术采用的初期,都是有缺陷的。事实上,接受某项医疗技术,实际上就等于接受了这种医疗风险,因此,确定医疗过失责任必须具备医护人员过失的要件。医疗机构如果没有过失,就是医疗意外或者医疗风险。但是,我们也反对那种患者“是为了追求自身利益才容忍了技术缺陷,因此,无所谓牺牲,也没有必要得到法律照顾”的意见。只有在患者知道风险并且愿意接受风险,风险已经发生,医护人员确实没有过失的情况下,才不予赔偿；如果医护人员具有过失,能够防范风险而没能成功防范,则构成医疗过失行为,应当承担赔偿责任。考虑医学进步和医疗技术的风险因素,应当限制医疗过失的赔偿责任。
第三,医疗损害的发生并非医疗行为的单一原因,原因力复杂。在一般情况下,医疗损害结果的发生都不是由单一的医疗过失行为引起的,而是具有多个原因。即使患者在手术的过程中死亡,医护人员具有过失,其中也仍然有患者自身疾病的原因。对此,有人称之为“疾病参与度”,在法医学界称为“损伤参与度”,即医疗事故造成的损害后果与患者自身疾病共同存在的情况下,前者在患者目前疾病状态中的介入程度。研究“疾病参与度”的主要意义在于,当确定医疗事故赔偿额时,应充分注意到患者原发疾病对目前疾病状况的影响。[9]这就是医疗过失行为的原因力规则,从原因力的程度确定减轻医疗过失行为的赔偿责任,是最有道理的理由。
第四,更重要的,是受害患者利益与全体患者利益的平衡关系。在我国现行医疗体制下,医院的经费基本上来源于向患者收取的费用,这样的来源必然是确定的,受害患者的赔偿金只能在医院的经费中支出。如果赔偿数额过高,或者超过必要程度,就一定会损害医院的利益,医院为了寻求经费的供求平衡,也必然会向患者收取更多的费用,以填补亏空。因此,超过必要限度赔偿的后果,必然转嫁到全体患者身上,由全体患者以多支出医疗费用的方法承担损害赔偿的责任。因此,适当限制医疗过失行为的损害赔偿责任,就有了最为有力的理由。
二、美国适当限制医疗过失赔偿责任的经验借鉴
在国外,适当限制医疗过失赔偿责任的经验,当属美国加利福尼亚州的《医疗损害赔偿改革法》。认真研究该法案,对于我们确定医疗过失赔偿责任适当限制规则具有重要的借鉴意义。
（一） 1975 年加利福尼亚州制定《医疗损害赔偿改革法》的背景
加州《医疗损害赔偿改革法》诞生于20 世纪70年代早期的医疗过失危机。在当时,加州巨额的医疗赔偿诉讼和繁多的医疗诉讼案件加剧了加州保险公司之间的竞争,进一步导致了加州卫生保健制度的危机。到1972 年底,保险公司收取的每100 美元保险费,就需要偿付超过150 美元的赔偿金,因而动摇了医疗保险市场。危机在1975 年达到高峰:1975 年1月1 日,两个主要的保险公司宣布放弃南部加州的医疗保险业务；而另外一个保险公司将加州北部医疗保险费提高了380 %。由于保险费用的增高,数千名医生宣布停止执业。在此情况下,加州保险机构的研究结果显示,既有的处理医疗纠纷的制度不能够有效地解决纠纷,其赔偿费用的66 %被用于服务费用（其中诉讼费占46 % ,行政费用占20 %） ,而只有34 %被用于直接赔偿受害人的损害。1975 年5 月,加州召开特别会议,推进医疗损害赔偿制度改革,并且最终在1975 年12 月诞生了《医疗损害赔偿改革法》。
（二） 加州《医疗损害赔偿改革法》采取的主要限制手段
1. 25 万美元的非财产损害赔偿金限额
加州《医疗损害赔偿改革法》规定,对医疗过失造成的损害应区分财产损害和非财产损害。对于财产损害赔偿金法律并不限制,限制的是非财产损害赔偿金,其上限为25 万美元,并且禁止例外规定。具体内容是,医疗过失案件可以裁定被告向原告偿付过去和将来的精神痛苦赔偿金。原告可以请求一个以上的被告赔偿因其医疗行为而造成的损害,但是原告最多也只能请求赔偿25 万美元的非财产损害赔偿金,而且已去世病人的配偶和孩子在错误出生的案件中也不能请求高于25 万美元的非财产损害赔偿金。[10]这是加州《医疗损害赔偿改革法》的核心条款。
采取限制非财产损害赔偿的意义在于:第一,限制非财产损害中的不合理部分,有利于降低医疗保险的成本,可以使更多的美国人获得保险。而事实上,无论什么样的非财产损害赔偿金都不能减少病人的疼痛和精神痛苦。因此,非财产损害赔偿金的限额规定可以达到如下两个目标:一是可以使患者能够继续得到适当的医疗保健；二是不会降低医生的说明义务。第二,非财产损害赔偿金限额规定可以使可能支出的损害赔偿费用总额具有更强的预见性,为保险公司提供一个更容易预见的理赔金额范围,这也就保证了保险费率的稳定,从而导致医生专家责任保险费率大大降低。在1975 年前后,全美第二大医疗过失保险公司就在加州,加州的医疗过失保险费紧随纽约和佛罗里达排名全美第3 位。而实行《医疗损害赔偿改革法》之后,加州降为第36 位。第三,医生责任保险费用的减少,使医疗机构的支出大大减少,进而医疗费用维持较低水平,这使的全美医疗费用大幅度上涨、广大患者无法承受因而看不起病的情况在加州并未出现。
2. 5 万美元以上的将来赔偿采取定期赔偿金
加州《医疗损害赔偿改革法》规定,可以裁定医疗过失案件中将来的财产损害赔偿和非财产损害赔偿采取定期赔偿金方式。分为两种:一是允许5 万美元或者5 万美元以上的将来的医疗费和误工费[11]在受害人有生之年以损害赔偿定期金的方式偿付。[12]二是非财产损害赔偿金的定期偿付。被告可以以年金的方式偿付损害赔偿费用,被告定期偿付的年金完全与裁定时的赔偿数额保持一致。被告可以请求陪审团决定定期赔偿金的现额和将来要偿付的非财产损害赔偿金的总额。裁定偿付将来损害以定期赔偿金方式赔偿对医疗机构有利,因为将来的医疗费和误工费的定期赔偿金可以在病人死亡时终止给付。[13]创立定期赔偿金的立法目的,是在为了给受害人将来的损害以保障的同时,避免在受害人过早死亡的情况下给其他人带来巨额不当利益。定期赔偿金的数量、偿付的期间、首次偿付的数额需要由初审法官根据判决后的附带申请决定。
3. 间接来源规则[14]的排除使用
间接来源规则禁止被告引用原告的医疗费已经有第三方支付（例如原告的个人健康保险） 作为证据而免除自己的偿付责任。但是,加州《医疗损害赔偿改革法》为了进一步减轻医院的赔偿负担,规定排除间接来源规则的适用,如果过去和将来可能发生的医疗费用一定会有第三方支付,那么受害人就不能够再向被告请求这些损害赔偿金。例如原告已由社会保障系统、政府财政收入、工伤赔偿保险金或者原告健康残疾保险、医疗事故保险或者健康计划获得补偿等,都不得再就这些医疗费用请求医院承担赔偿责任。[15]
如果被告引用间接来源支付的证据,那么原告能够证明其本身已经为间接来源付出了相应的代价,例如每月支出的健康保险费作为抗辩,陪审团可以驳回被告的请求,裁定原告的健康保险费属于财产损失,予以赔偿。[16]这也是合理的。
4. 其他规定
加州《医疗损害赔偿改革法》的其他规定是: 第一,限制律师费用的不确定性,明确规定律师的收费标准。第二,预先通知医生请求医疗过失赔偿,90 天的预备期大多可以使案件免予诉讼而得到解决。第三,规定诉讼时效:从发现损害或者过失之日起1 年,或者从损害发生之日起3 年。第四,承认仲裁的效力。医疗过失仲裁委员会由退休的法官和律师组成,这些法官和律师都有丰富的处理医疗过失损害赔偿案件的经验,他们会帮助受害患者和医生或者医院找到解决问题的办法。由于这些仲裁员都是谨慎裁决的典范,因此,仲裁成为解决医疗损害赔偿案件的重要途径之一。事实也证明,仲裁解决医疗赔偿纠纷对医患纠纷双方都有利。[17]
综上分析可以证明,加州《医疗损害赔偿改革法》具有极强的效果,限制了投机的医疗过失责任诉讼行为。尽管加州的诉讼次数比全国的平均水平高50 % ,但是美国国家保险协会发现,从1976 年开始到2001 年,加州的保险费率仅仅上升了167 % ,而全美同期的平均保险费率上升了505 % ,其中佛罗里达州的保险费率上升了2654 %。
（三） 加州《医疗损害赔偿改革法》的影响
加州《医疗损害赔偿改革法》已经使加州相关法律制度保持了将近30 年的稳定,同时极大地促进了正义的实现,因此成为美国医疗损害赔偿制度改革的样板。加州病人保护同盟是一个支持加州《医疗损害赔偿改革法》的主要消费者群体,他们发现加州医疗纠纷的解决速度比全美快23 % ,而加州记录在案的诉讼数量与全美诉讼的平均数量保持一致。1998 年国库预算部门估计,像加州《医疗损害赔偿改革法》那样富有成效的侵权损害赔偿法律制度在改革的10 年间,节省了150 亿美元。[18]
因此,在2002 年,美国总统布什号召全国都要建立加州那样的非财产损害赔偿金限额制度。
布什总统号召的基础是,美国医疗损害赔偿诉讼的赔偿数额过高。高额的赔偿金确实能给受害人带来损害赔偿请求权的满足,但是随之而来的就是医生为了转嫁这样的风险,发生患者医疗费用大幅度提高的后果。如此循环,势必导致医疗费用不断增长、医生被诉讼所困扰不能够安心执业,以及某些医生抛弃自己的职业,最终使病人求医无门后果的产后。
正因为如此,2003 年3 月14 日,美国众议院通过了一项限制医疗过失损害赔偿金的法案,即《2003 健康法案》,参议院没有通过这个法案。众议院又通过了《2004 健康法案》、《2005 健康法案》和《2007 健康法案》,都没有获得参议院通过。尽管如此,截至2006年底,美国大约有一半以上的州或多或少地采纳了非财产损害限额立法,大约有10 个州采取总体对非财产损害限制立法,限额从25 万美元到100 万美元不等；大约有20 个州特别对医疗过失中的非财产损害进行了限制,限额从25 万美元到50 万美元不等。2007 年,德克萨斯州和密西西比州又通过立法增加了对医疗损害赔偿的限制。前述健康法案的核心条款,是将把因为医疗过失的一般损害赔偿即非财产损害赔偿的上限确定为25 万美元,其目的是为了使医生免于高额的损害赔偿金和保险费,进而使其能够正常执业。尽管对这个法案持不同意见的双方都同意要对美国医疗损害赔偿制度进行改革,但他们在什么是关键问题以及如何改革的问题上存在分歧。[19]
但是,无论怎样争议,持不同意见的双方都肯定1975 年加州《医疗损害赔偿改革法》的贡献。虽然也有人认为1975 年加州《医疗损害赔偿改革法》过份地照顾了医生的利益,并使得严重案件的受害者很难获得法庭的全面救济。
三、我国医疗过失损害赔偿责任适当限制的内容
借鉴美国的医疗过失损害赔偿金法案和加州《医疗损害赔偿改革法》,结合我国医疗制度和医疗过失损害赔偿制度的具体情况,笔者认为,我国医疗过失损害赔偿责任适当限制规则的内容应包括以下四个方面:
（一） 应当限制医疗过失损害赔偿中的精神抚慰金赔偿数额
应当看到的是,我国现行的人身损害赔偿制度中的精神抚慰金赔偿的数额并不高,并没有像美国那样达到几百万美元的程度。目前我国精神损害抚慰金赔偿的数额,一般维持在10 万元人民币左右,甚至不足于10 万元。虽然最近北京法院判决的严重伤害和死亡的精神损害抚慰金达到30 万元人民币,[20]但在医疗过失损害赔偿案件中,基本上还没有判决这样高的精神抚慰金的案件。
我国的精神损害抚慰金,赔偿的是精神痛苦和疼痛,包括侵权行为发生之后至裁判之时,以及裁判之后仍然存在的精神痛苦和疼痛。在医疗过失损害赔偿责任中,赔偿受害患者的精神损害抚慰金,其内容也同样如此。在《条例》规定的损害赔偿项目和标准中,采取对精神损害抚慰金适当限制的做法,是有道理的,但其将精神抚慰金限制在死亡赔偿金和残疾赔偿金上,并大大低于一般赔偿标准的做法,是值得研究的。在2002 年《条例》出台的时候,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定,死亡赔偿金和残疾赔偿金是精神抚慰金性质,这和《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》的规定是一致的。《条例》第50 条规定精神抚慰金标准,死亡的赔偿6 年、残疾的赔偿3 年,按照当时的立法和司法解释,限制的是精神抚慰金赔偿数额。但是,2003 年最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将死亡赔偿金和残疾赔偿金确定为财产损害赔偿,因此,这样的限制就受到了各方的强烈质疑。
对此还应当进行研究,特别是要根据正在制定的《侵权责任法》的具体规定,确定这个问题究竟应当如何解决。如果《侵权责任法》仍然将死亡赔偿金和残疾赔偿金确定为财产损害赔偿性质,那么《条例》这样的限制就必须修订,应当采用与人身损害赔偿同样的标准赔偿死亡赔偿金和残疾赔偿金。[21]
目前,依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18 条规定,在承担了包括死亡赔偿金和残疾赔偿金以及其他财产损失之后,仍然可以请求精神损害抚慰金。对于这个精神损害抚慰金赔偿,在医疗过失赔偿责任中应当进行限制。在此,笔者认为,可以考虑医疗过失的精神损害抚慰金赔偿的最高额,按照东西部不同地区分别不超过5 万元至10 万元人民币,并且不得有例外。因为无论什么样的非财产损害赔偿金都不能减少病人的疼痛和精神痛苦,所以适当限制这种赔偿无碍大局,而且还能够大大减轻医疗机构的赔偿负担,最终
使全体患者减少医疗费用负担,使全体患者受益。
（二） 应当对医疗过失引起的财产损害赔偿运用原因力规则合理确定
实事求是地分析医疗过失行为的成因,应当在医疗过失损害赔偿责任中特别予以适用。对此《, 条例》第49 条已经做出了明确规定:“医疗事故赔偿,应当考虑下列因素,确定具体赔偿数额: （一） 医疗事故等级； （二） 医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度； （三） 医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”其中第二项及第三项实际上就是原因力规则的适用。
按照原因力规则,凡是与造成损害的违法行为没有原因力的损害后果,行为人都不负担赔偿责任。也就是说,在由几个原因造成同一个损害后果的情况下,违法行为人仅对自己的违法行为所引起的具有原因力的损害后果承担赔偿责任。通过这样的限制,将会大大减轻医疗机构的赔偿责任,缓解医疗机构的赔偿压力。
（三） 应当特别强调定期金赔偿在医疗过失损害赔偿中的应用
在人身损害赔偿制度中,定期金赔偿是一个重要的赔偿方式。在我国,对将来的赔偿长期以来通行的是一次性赔偿,并不实行定期金赔偿。在学界强烈的呼吁下,2002 年《关于审理触电人身损害赔偿案件适 用法律若干问题的解释》第一次提出了定期金赔偿的规定,但缺少具体的规则。在2003 年出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二次规定了定期金赔偿,并且规定了简要的规则,这是一个重大的进步。不过,在这个规定中,仍然将一次性赔偿作为人身损害赔偿的常态和首选方式,将定期金赔偿作为特殊方式,可以选用。这样的规定,仍然限制定期金赔偿方式的广泛适用。事实上,定期金赔偿才是人身损害赔偿中将来赔偿的常态和首选,而一次性赔偿应当是备选的赔偿方式。
定期金赔偿适用于将来的长期赔偿,例如对于造成残疾的受害人生活补助费的赔偿和今后医疗费、护理费的赔偿。现在我们实行的是一次性赔偿,就是把将来的多次性给付变为现在的一次性给付。这样的做法,一是给加害人以过大的赔偿负担；二是受害人生存期间具有不确定性,而赔偿则为确定性,两者之间的矛盾突出。而适用定期金赔偿的方法则可以解决这样的问题。美国加州《医疗损害赔偿改革法》特别强调定期金赔偿的作用,具有特别重要的借鉴意义。
现在,最高人民法院的司法解释已经规定了定期金赔偿的方法,只是没有规定具体办法,在实践中绝大多数法官对其性质和作用认识不足,因而在实践中应用的并不多,尤其是在医疗过失侵权责任中几乎没有适用。这对医疗机构是不利的。
对此,应当采取必要措施,在医疗损害赔偿纠纷案件中广泛使用定期金赔偿,即受害人生存一年,医疗机构就要赔偿一年,受害患者死亡的,医疗机构即停止支付赔偿金。这样的做法,对医疗机构显然是十分有利的。如果再能够建立医疗过失责任保险制度,将定期金赔偿转由保险公司承担支付义务,就能够将医疗机构从沉重的医疗过失赔偿责任中解脱出来,从而更好地提高医学技术水平,更好地为患者服务。
（四） 应当借鉴排除间接来源规则,在医疗过失损害赔偿中实行损益相抵规则
间接来源规则是美国侵权行为法中的重要规则,就是禁止被告引用原告医疗费已有第三方支付而免除自己的赔偿责任。实行这个规则的目的原来是为了使受害人得到更为完善的保护,获得更多的赔偿。而加州《医疗损害赔偿改革法》明文规定排除适用这一规则,目的恰好相反,它是以受害人受到适当的赔偿为准则,不必要得到更多的赔偿,因而使医疗机构减轻负担,有精力为更多的患者服务。但对付出代价的保险金等不在排除之列,可予以赔偿。
我国的人身损害赔偿没有规定间接来源规则,而损益相抵原则是其相反的规则,因此,排除间接来源规则在某些方面相当于损益相抵原则。例如,受害患者在健康保险中获得了赔偿,是基于同一个事实而取得的赔偿,因此,不能援用间接来源规则主张全额赔偿,而应当在赔偿额中扣除已经取得的赔偿金。因此,在医疗过失损害赔偿中适用限制间接来源规则就相当于在这个领域实行损益相抵原则,其基本后果是一致的。适用这个规则的理由,是为了在受害患者得到全额赔偿的前提下,减轻医疗机构的赔偿责任,使医疗机构有更多的精力为全体患者服务,并且不致大量增加医疗费用,从而造福于全体患者。
在我国医疗过失侵权责任中,应当严格遵循损害赔偿的补偿性功能,实行损益相抵规则,医疗机构可以引用受害患者已有第三方的赔偿支付而免除自己相应的赔偿责任。之所以必须说是相应的赔偿责任,就是因为损益相同的部分才能够相抵,超出受益即新生利益的部分,医疗机构仍然应当予以赔偿。
应当注意的是加州《医疗损害赔偿改革法》排除间接来源规则的例外,即“原告能够证明其本身已经为间接来源付出了相应的代价,例如每月支出的健康保险费作为抗辩,陪审团可以驳回被告的请求,裁定原告的健康保险费属于财产损失,予以赔偿”的做法。曾经在最高人民法院讨论过一个司法解释草案,请示的问题是,受害患者曾经买过医疗保险,在某次医疗中受到伤害,构成医疗事故,医院应当全部赔偿,那么,受害患者得到的医疗保险赔偿金是否可以在医疗事故损害赔偿金中损益相抵。多数专家在讨论中都反对实行损益相抵,患者在取得保险金之外,仍然可以请求全部的医疗损害赔偿。这个意见与加州的做法是一致的,笔者赞同这样的意见。不过,这个司法解释草案还没有正式公布,这也是一个实行损益相抵规则的一个例外,理由就是医疗保险是患者自己花钱买来的,不应当损益相抵。
【Abstract】The compensating duty to loss caused by medical error differs from common personal injury compensation ,and has its particularity. Therefore , the proper limit regulations in compensation duties caused by medical error should beset up. The concrete limiting measures : the amount of pension for mental injury should be limited ,the compensation toproperty loss caused by medical error should apply the reason rule , the application of fixed money in compensation to medical error should be specially emphasized , the removing indirect source rule should be used for reference ,the rule of lossbalancing the profit should be used in compensation for loss caused by medical error.
【Key words】medical error ； compensation ； to limit properly ； the reason rule ；fixed money ； loss balances the profit
注释:
[1]该案参见杨立新著:《侵权法论》,人民法院出版社2005 年版,第457 页。
[2]对此,请参见杨立新著:《医疗侵权法律与适用》,法律出版社2008 年版,第144～145 页。这里详细对比了两个规定之间的差别。
[3]关于这个批复的基本内容和分析,请参见杨立新著:《医疗侵权法律与适用》,法律出版社2008 年版,第157～158 页。所谓《民法通则》关于人身损害赔偿的规定,是指《民法通则》第119 条。
[4]详见《医疗事故处理条例》第49 条第1 款第3 项规定的内容。
[5]参见刘宇在2008 年7 月25 日中国医院协会召开的“医疗侵权研讨会”上的书面发言:《医学独特性与医疗侵权行为归责原则之讨论》。
[6]这是2008 年7 月2 日召开的“医疗侵权责任研讨会”上部分专家发言的基本立场,有些医院院长也认为没有必要限制赔偿,反而引起患者的不满。
[7]在本次会议上,多数专家采取这种立场。
[8]对于本案的评论,请参见杨立新:《解决医疗事故赔偿标准不足迈出的关键一步》《, 判解研究》2008年第2辑。
[9] 《医疗事故赔偿项目及计算方法》,http :/ / topic. xywy. com/ wenzhang/ 20031022/ 471925. html 。
[10]例外的是,受害人的配偶可以以医生的过失造成直接的精神损害为诉因,或者以丧失配偶权为诉因进行诉讼,并且不受25 万美元非财产损害赔偿金限额的限制。医疗过失案件中的陪审团应当另行确定非财产损害赔偿金的数额并对其进行单独裁决。
[11]在我国则为残疾赔偿金。
[12]该条允许在一定时期内或者是病人有生之年分期偿付总额是50 ,000 美元或者50 ,000 美元以上的将来损害赔偿金。实际上,加州《医疗损害赔偿改革法》就是将加州《民事程序法典》第667. 7 节成文化、具体化。
[13]但是,这并不意味着被告可以停止或者减少偿付原告的将来收入。这一点加州《医疗损害赔偿改革法》与加州《民事程序法典》的规定相符,即该法的第667. 7 条（c）。
[14]间接来源规则,或者附加来源规则,指如果受伤害人接受为其伤害补偿的来源是与侵权人无关,则损害赔偿的补偿不得因此而减少,且侵权人必须支付的规则。参见《英汉法律词典》,法律出版社1999 版,第143 页。事实上也可以翻译成双重来源规则或者双重收益规则。
[15]可以参见《加州民法典》第3333. 1 条的规定。
[16] WHAT IS 加州医疗损害赔偿改革法？ http :/ / www. pacificwestlaw. com/ physicians/ 加州医疗损害赔偿改革法. htm。
[17] The right reforms ,Best’s Review ,Oldwick ,Dec 2002 ,John Hillman。
[18] Does Limitless Litigation Restrict Access to Health Care ？,http :/ / www. aafp. org/ x10723. xml 。
[19] House Would Expand Malpractice Shield ,Los Angels Times ,March14 ,2003 ,Home Edition。
[20]即清华大学教授女儿被公共汽车售票员伤害致死案和市民跌入地铁造成残疾案。
[21]对此应当注意的是,残疾赔偿金与《条例》第50 条第5 项规定的残疾生活补助费属于同一项赔偿,是重复的,应当采取残疾赔偿金而废止残疾生活补助费的赔偿。
