| 关键词: 形式理性/价值体系/实质正义/综合立法 |
| 内容提要: 我国民法在改革开放后取得了巨大的进步，但也面临着机遇和挑战。本文分析了目前所面临的四个挑战，即民法的形式理性和实质正义、技术性和社会性、体系化和分散化以及高科技与民法的保守性之间的矛盾给民法带来的新课题。在此基础上，作者对民法的未来发展提出了三点预见，即原则与规则的疏离、综合立法的兴起以及面向裁判的立法学。 |
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改革开放三十年来，我国的社会各方面都发生了巨大的变化，法制建设成效显著，其中，尤以民法的发展成就最为瞩目。无论是民法学理论、民事立法，还是民事裁判，都经历了从无到有、从简到精、从零散到系统、从制度引进到价值普及这一有机发展过程，从而为市场经济的发展奠定了坚实的法制基础。在市场经济体系日趋复杂化、全球化和技术化的今天，民法的价值和功能一定程度上面临着考验，需要我们重新审视。基于此，本文拟在系统回顾我国过去三十年民法发展成就的基础上，分析目前民法所面临的挑战，进而尝试分析我国未来民法学及民事立法的发展方向，以供商榷。
一、改革开放三十年来民法发展的主要成就
1、外域民事制度的系统引入
改革开放以来，我国民法发展的最突出成就在于，引进确立了民事各领域的多项制度。在20多年的时间里，我国先后制定了民法通则、土地法、房地产法、担保法、合同法、婚姻法、继承法、公司法、物权法等20多部重要的民事法律，并以惊人的速度基本构建了以民法通则为统领的现代中国民法体系。自2002年民法典的制定开始酝酿以来，各项民事基本法律制定的步伐开始加快，物权法的颁布实施正式系统地确立了我国的财产归属与利用制度。侵权法目前正处于草案起草讨论阶段，有望在不久的将来出台实施。另外，人格权法也正处在热烈探讨和研究过程中，相信在侵权法颁布后不久就会提上立法机关的立法议程。总体而言，民事立法成为这一阶段的主旋律，民法学研究也基于为立法提供理论支持，而系统地对民法诸制度进行了深入的研究。
在外域民事制度的引进上，一个明显的趋势是，民法理论和民事立法由早期完全关注大陆法系的民事制度，逐渐过渡到同时借鉴英美法系的相关制度。改革开放初期，鉴于清末和民国时期形成的大陆法系传统，我国主要采用借鉴大陆法系国家制度的方式构建自己的民事法律体系。随着我国对外开放的日益深入和与国际接轨步伐的加快，对英美法系的借鉴引进势在必行，这一做法较典型地体现在合同法上,我国合同法考虑到当代交易的最新发展趋势，更多地吸收借鉴了英美法系已经成型的制度。实践证明，这种制度引进还是相当成功的。这种对英美法的借重逐渐加强的趋势在新近制定的商事法中尤其明显，如公司法、票据法、海商法等。新公司法及证券法中的很多理念和制度都是源自英美法系国家，如揭开公司面纱制度、与公司的董事及监事有关的诸项制度等等。另外，在证券法中对证券的发行和上市公司的各项配套制度，则更多地综合了两大法系的优势。
在具体民事制度的引进上，由于民法理论界主要关注的是相关制度的设计和运用，故在此层面上能综合各国行之有效的制度，但民法理论界往往奉德国法、日本法、英美法等为圭臬，对支撑相关制度的价值观念、现实条件和裁判技术等有所忽视，致使有些制度尚不能在实际生活中得到很好的运用，如公司法人人格否认制度在目前的司法实践中一度处于悬置状态。
2、抽象价值理念的普及
民法所承载的源于市场逻辑的价值体系，被西方应用于整个社会，并作为西方社会的基础性价值得以确立。基于社会契约论和古典政治经济学所产生的原则，无不通过民法的原则表示出来。同时，民法也具备承载价值体系的能力：一是民法本身是调整商品关系的基本法，这一地位决定了它有能力去调整资本主义市场关系；二是民法的内在逻辑也是市场逻辑，与个人主义和自由主义设计的社会关系在局部范围内相一致。这样，民法经过政治哲学家和近代自由主义法学家的改造，形成了对市民社会一套价值理性的承载。民法的价值理性意味着，其确立的诸项价值和原则是先验的，不容推翻的。
中国传统社会的价值理念建立在温和的、现实的道德主义基础上，伦理差序格局和整体观念为社会生活规则的主要特征。这一点可谓与民法固有的个人主义价值理念大相径庭。但自民国至今，中国的民事立法，除亲属法以外，在财产法领域基本上沿袭了大陆法系民法典的价值和规则体系，吸收了西方法律价值观念中的财产观、自由观和人格独立观念。随着我国市场经济体制的逐步确立，民法的传统价值理念开始在我国广泛普及，个人主义、形式理性、抽象的自由和权利观在不断制定的民事法律中都得到了一定的体现，并与发展市场经济的大势产生了一定的互动，为市场经济的发展注入了相对应的价值元素。民法的人格平等、私权神圣、契约自由等价值理念在我国逐渐确立了其民法基本原则的地位，对民事立法、民事司法以及民事实践都产生了深远的影响。同时随着社会的发展，这些理念在我国也得到了进一步的修正。民法本位的社会化、所有权绝对的限制、契约自由的限制、无过错责任原则的发展等因应现代化的发展所带来的民法理念的更新，在我国的各项制度中也得到了体现。
但目前这种抽象价值体系呈现向社会生活立体化扩展的趋势，人格独立和抽象自由观既对于家庭领域产生了重要影响（如家庭分别财产制和简易的协议离婚制度），也对于传统以道德维系的公共生活产生了一定的冲击，如空洞化的“普适价值”令民众对于一些事件的评判无所适从，基于传统立场的评判在此集体失语。
[1]
3、民事法律体系初成规模
社会主义市场经济的发展使我国民事法律体系得以初步形成，法律适用的技术渐趋完善。可以说，现代中国基本形成的民法体系反映了中国改革的实践，是一个现代化的民法体系。这主要体现在：第一，它确立了私法的重要地位，树立了私法优位和私法自治原则，摈弃了长期只承认公法而否定私法的陈腐观念；第二，它建立了自然人制度、法人制度，确立了企业自由和自己责任原则，从制度上结束了长期不允许自然人和企业成为市场主体的历史；第三，它明确详尽地规定了自然人的人格权、人身权、物权、债权、知识产权等民事权利，并建立了侵权责任制度，使民事主体在其权利受侵害时有了法定的救济途径；最后，它明确规定了平等、自由、诚实信用、公平、禁止权利滥用等民法基本原则，把坚持私法自治和坚持维护社会正义结合起来，反对恃强凌弱、为富不仁。
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随着物权法的颁布实施，侵权法及人格权法的逐步制定，我国的民法体系将逐渐完善。为弥补立法的不足，最高人民法院的司法解释也在法律适用中发挥了重要作用。从《民法通则》颁行到今天的二十年间，中国的民法经历了从吸收发达国家地区的民法学先进理论、研究具体制度问题，发展到从中国实际出发系统构建中国民法理论体系、为国家立法和司法提供强有力的理论支持的阶段。
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在民事法律体系渐趋完善的背景下，受制于公法（尤其是宪法）发展的相对缓慢，私法与公法之间缺少一个良性的互动，这对于民法的发展是不利的。
[4]另外，就是否有必要在目前民事法律体系的基础上制定中国民法典，将是下一步理论界和立法界讨论的一个重要问题。
二、目前民法面临的若干挑战
1、形式理性与实质正义的融合问题
近代西方民法秉承理性主义和科学主义的精神，形成了韦伯称之为“形式理性”的基本品格。形式理性通过对现实的“除魅”，取得了对世俗生活的统治权，其特点体现为一种基于逻辑的形式主义，该形式逻辑的基点是原子式的个人主义假设。在此基础上，民法通过抽象的原则、概念和规则对现实生活进行了全面的塑造。这种形式理性导致了一种形式正义，具有一定的历史进步意义。但随着社会的发展，形式正义所掩盖的主体基本社会立场的缺失以及实质不公平的结果已充分显现出来，从而成为民法需要着力解决的顽症。形式主义对人的一体化切割，导致社会原子主义盛行，社会纽带的松驰，社会风尚的迷失，弱者的孤立无助，这种结果对个人和社会都是悲剧。近代之所以民法都强调抽象人格，其主要针对的是封建特权、神权和行政权等，以保障个人固有的自由。如果说在一定历史时期这种做法是成功的话，那么在主要任务完成以后，过分强调个人自由，则会走向另一个极端，当代西方国家对经济的干预和行政立法的增多就表现了这一趋势。
现代民法在抽象个人主义前提下设计的规则体系，无法掩盖社会阶层的分化和利益冲突。当代社会学基于日益复杂的社会分化，一直从相对主义、自然主义、主观主义视角来销蚀理性主义的各种断言。即使如当代德国社会学家哈贝马斯想恢复启蒙时代以来的理性主义，也不否认以形式理性为特征的资本主义以“目的——工具化”手段，将交易理性人为扩展，并导致形式理性与生活利益相互区分和脱节，与故应予指责。
[5]这一问题贯穿欧洲社会始终，当代另一德国社会学家曼海姆认为，现代社会人类互动制造出来似乎无法协调的冲突，个人主义哲学提供不了解决之道，现实生活中人们更倾向于相互依赖，其结果是，社会中某一部分的危机和冲突，将会迅速影响到其他领域。
[6]因此实质理性成为社会对民法的客观要求，其实质在于，法律对第一个人的处境进行现实的思考和计算，并创造条件使个人的行为达到预期目标。实质正义并不简单地意味着国家的统筹和干预，这样理解容易陷入功能主义的泥淖。因为当代社会的组织化和阶层利益日益分明，利益团体在行政权力的主导下盲目地漂浮，在此前提下，行政权力遵从一定的扩张模式，有可能以自由主义形态来为其非理性或偏离性的政策加以掩饰，从而导致社会危机。从这个意义上来说，立足于民法的原有体系，而针对性地甚至系统地予以矫正，以达实质正义的要求，显得更为重要。
事实上，通过我国市场经济建设的实践，目前社会上存在的贫富分化、利益冲突、大资本的压倒性地位以及弱者的生存危机等诸问题，通过抽象的形式正义已很难解决，需要我们向民法注入实质正义的元素。民法目前强调实质正义的重要性在于：第一，通过民法规则的修正或制定民事特别法，一定程度上有效平衡利益分配，以缓解目前的社会矛盾。第二，通过合理的、必要的限制，保护社会弱者以及国家的产业安全，这一点对于缓解我国目前由于外资大量涌入、市场失衡而造成的经济安全问题尤为重要。尽管目前我国已经借鉴西方国家的相关经验，如对格式合同的限制、消费者权益的保护、对劳动者的保护等，进行了专门的立法，但对社会整体利益失衡的矫正，以及在民法和商法中对大资本力量的遏制，尚任重而道远。当然，实质正义的维护需要公法和私法的有效衔接，共同发挥作用。但民法本身的矫正作用是无法代替的。
2、民法的技术性与社会性的矛盾问题
民法的形式理性以及技术法的特点，决定了它在某种程度上是“超越体制”和可移植的，这是由市场规则的抽象性和可移植性决定的。在欧洲法律传统以外的国家，尤其是东亚国家，民法制度的引入主要用来变法图强，推行市场经济。目前全球范围内发展中国家兴起民事立法的热潮，其原因亦在于此。但由此带来的问题是法律的技术性与社会性的矛盾，亦即法律本土化的问题，这一问题一直困扰着我国学界。
[7]本人认为，虽然大多数具体的民事制度在现实生活中得到了较好的应用，但仍存在水土不服的现象。按照萨维尼的说法，法律具有双重形式：一是民族有机生活世界的一部分，一是法学家手中一门特别的科学，这两种形式可以分别看做法的社会性因素和技术性因素，并且两者之间是相互影响和相互作用的。
[8]如果技术性太强，则会因缺乏必要的社会基础而无法得到广泛的认可执行。耶林认为，即使严谨科学如萨维尼，也不能解决法律与社会根本接轨的问题。因为“近代法学的尺度完全是呆板的、乏味的物质主义尺度，即金钱利益本身。”
[9]并且自罗马法以来的民法只是学者的专利以及理论上的自圆其说，对于民众情感以及基本立场缺乏必要的关注。
对我国而言，上述矛盾体现在因法律引入而导致的法律与社会的断裂上。
[10]民法规则体系的引入，宣告了我国公共生活与过去部分传统的断裂。为使新的建立市场经济政策取得权威性，及为避免新旧法律重叠而引发法律秩序的混乱，这种断裂一定程度上具有必要性。但市场逻辑的过于技术化和泛化带来对传统良善生活的改造，并由此导致丰富的人文因素和习惯因素的丧失也是不争的事实，现今人们的交往模式和家庭结构不同程度地受到了市场观念的冲击，由此带来社会呈现碎裂趋势的隐忧。
抽象的概念和推理虽然具有某种程度的确定性，但其作为一种工具和手段在当代越来越与其目的相违背，这种趋势在西方国家亦不例外。本来以保护人的利益为主旨的民法规范，在当代已引导人们变成了千篇一律的“单面人”，温情脉脉的人伦关系被赤裸裸的金钱关系所取代。正如数学巨子哥德尔和德国法学家考夫曼所认为，逻辑推理恰恰不能解决的是人本身的问题，以往法律所采用的方法其根本的不足在于，这种方法忽视了人的情感、直觉和心理需要。
[11]传统民法典犹如一台机器，在对人权利进行保护的口号下，制造出来的却是价值单一的产品，丰富多彩的生活元素被忽视了，人们的共识相应地简化了。人与人之间的关系外部化，最终使社会缺少粘合力，难以消化生活所带来的挑战。当代世界面临着空前的危机，诸如环境问题、人口问题、资源问题、两极分化问题无时无刻不制约着社会的发展。实际上，当代社会人本身的问题更为重要，人们在生活的重压和多种生存挑战下所需求的是一种社会的和谐，而不仅仅是抽象的权利，这种追求往往是通过直观的情感诉求来体现的。
当代民法的发展趋势似乎已越来越重视人本身的问题。如人格权的出现直接针对的就是人的尊严的维护，精神损害赔偿的出现针对的是人的精神利益的维护。除此之外，民法典在传统体系框架内似乎总有办法应对社会中新的问题的方法。民法高度抽象的概念似乎在等待人们去根据现实生活状况去涂上不同的色彩.民法典似乎提供了一个抽象的、空白的平台，其目的在于新的元素的结合，以产生新的意义。对我国民法学界而言，如何实现民法与社会良善传统的契合，使民法真正镶嵌于公众生活，在民法的技术范围内描绘蓝图，以构建和谐社会，是对法学工作者智识的一种考验。
3、法典万能主义与法律分散化的矛盾问题
成文法的出现和发展直接导致了法典化，其价值目标是法典万能主义。但无形财产和新的社会关系的出现，导致各国民事立法呈现出两个明显的趋势：一是立法规范由普适性逐步转向具体性。如各国均意识到无形财产具有自身的占有方式和流通规则，在民法典外均制定了知识产权法以规范知识产权。就同类型财产权利而言，法律规则也有不同。债的一般原理对于具体合同的支配作用日益降低，而对于特殊合同予以专门立法特殊调整。传统民法许多规则可以在百余年中不丧失其价值，而现代和当代的一些财产立法往往是“昙花一现”，其规定的对象范围越来越狭窄。二是立法体系由系统性转向分散性。随着各种无形财产差异的扩大和相关单独立法的增多，建立统一的财产立法体系显得非常困难。大陆法系商事立法主要表现为单独立法，如公司法、票据法、信托法等。在知识产权领域，文学作品、广告、计算机程序甚至植物品种等均予以独立立法。上述趋势是与法典化趋势是背道而驰的。
民事立法分散化主要是由下列原因决定的：第一，财产关系与人身关系的结构性分野。从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。
[12] 换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。亲属法与民法典的联系越来越松散。
第二， 民商立法事实上的分离。民商合一的倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。不可否认，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在现当代社会，在财产占有和运行这一领域内，两者日趋统一。但在规则上如何使民法和商法融为一体，对大陆法系国家而言，仍是一个难以解决的问题。
第三，传统民法确立的概念基点过于狭窄。自罗马法以降，传统大陆法系的财产观点是建立在朴素的财产观基础上的。民法的具体财产制度均是以“物”为基点展开的，物与财产占有及流通密不可分。而在当代社会，无形财产已取得了相当重要的地位，很难用以“物”为基点的民法权利语言进行解说。
[13]
民事立法由普适性向具体性、由系统性向分散性发展成为立法潮流，传统意义上以概念建构为特征的民法典失去了往日的份量，近代德国民法典所构建的富于美感的概念体系和所蕴含的企图一统天下的乐观主义，受复杂的现实生活关系的冲击而支离破碎。从而，民法典成为维系传统法律关系和整合新型法律关系的立法工具，民法典的传统价值一定程度上弱化了。由于传统民法的概念的基点过于狭窄，包容性非常有限，导致民法总则的统领性先天不足，如果立法上还坚持采取法典化立法模式，那么对于特定领域的法律关系进行整合，强化中间层次的立法系统化，应成为民法法典化的重要任务。
4、高科技发展与法律保守性的矛盾问题
高科技的发展为人类未来展示了广阔而美好的前景，全社会的生活质量因而发生了质的飞跃。与此同时，也对民法提出了全面的挑战，推出了传统民事法律制度无法解决的诸多新兴领域。
高科技的发展对民法的各项基本制度都会产生冲击，一个突出表现就是促进了民事权利体系的扩张，比如科学技术的发展直接导致了作为知识产权客体的智力成果种类的增加；利用基因工程和细胞工程则衍生出了动植物新品种权、集成电路布图设计权、基因信息隐私权等新的权利类型。高科技的发展也会对日常生活中广泛使用的各项民事制度产生影响，如伴随着电子合同的使用所带来的电子代理人问题等，会对传统的代理制度产生冲击。另外，随着互联网的迅速发展和蔓延，网络纠纷不断发生，各国纷纷制定有关虚拟财产、电子商务、网络信息安全、网络知识产权等单行法规，更有一些学者提出制定网络法典的构想。与此同时，隐私权、信息库专用权、域名专用权、网络用户对自己的个人资料的控制权等新的权利类型也亟需有关民事制度的确立。
高科技的发展揭示了民法的保守性和开放性之间的矛盾。民法的保守性体现在其方法和形式上，在面对高科技所创造的新型法律关系时陷入捉襟见肘的尴尬境地。在各种法律部门中，民法的千年传统导致的保守性最为明显，并产生了法律的凝滞效应。“法典是年轻的，然而历经法典化之后的法律却开始老化，其惯性与法律的未来演进形成对照，并可能对后者造成延缓或者阻滞，然而历史却不会停止发展。”
[14]事实上，针对高科技的发展，西方国家采取的完全是功能主义的立法模式，鲜少在传统民法的领域寻求调整方案。如法国在法典外制定了大量单行法来调整各种新型社会关系，以回应高科技的发展，其中只有极少数与民法典的内容有关联。具体而言，高科技一定程度上淡化了传统民法所依赖的场景化人际关系所决定的价值体系和调整方法，它带有中性的特点，法律本身只能基于对其后果的观察而采取相应的对策，而对高科技本身无能为力，这决定了法律规则的被动性和应时性。在此前提下，科技本身的延续性一定程序上会导致法律预防性的失效。如目前存在的“人肉搜索”现象，以及网络黑客对网络漏洞的攻击，都是法律难以解决的问题。其次，网络的开放性、无国界性、技术性、虚拟性和快速性等特征，导致现行的民法解释方法无法有效适用。就是由于网络的无差别的现实环境，改变了民法解释方法的适用条件，使解释标准难以确定，因此司法实践中应更偏重于依赖经济方法来进行衡量。
[15]
因此，为回应高科技的发展，我国民法需要从基本原则、基本范畴及各项具体制度上做出适应时代的调整，接受新技术的挑战。本人认为，通过改造民法的理论和体系来适应高科技法律的发展，已显得不合时宜，其原因在于，在高科技领域，民法的主动性黯然失色，人们不可能主动地去控制技术的发展，以构建或维护一种理想秩序，而只能追随技术发展的步伐，以采取适当的对策。实际上，自罗马法以来，技术对于民法保守性的冲击构成了民法自身不断修正的契机，如今这种修正似乎已达极限，它为民法学提出了严峻的拷问。
三、变动社会中民法的未来展望
1、多元社会价值的提炼：原则与规则的疏离
民法的价值和功能是在不断变化的，总体来看，当代民法的价值日益呈现多元化的趋势，而具体规则则朝着功能主义发展。这种变化肯定会影响民法的发展。对我国而言，我国民法典肩负多重价值，既涉及到市场基本理念的确立，也涉及到社会利益的平衡，还涉及到人的基本价值的维护。理性主义、人本主义和社会法学理论穿插其间，各种概念界限模糊，缺少讨论问题的共同前提。这样一来，民法便不能固守传统的、纯粹的抽象自由和权利观，而应通盘考虑，树立上述各种价值的地位。葡萄牙法学家桑托斯注意到到法律的价值与法律本身的冲突，他认为，当代价值观的多元与冲突，使法律承载着多元价值，变成了负重的“骆驼”，这导致法律本身也就在体系上倾向于破碎，不可能由一种理想的模式主导。亦即每种理念所支配的法律都有一定的调整限度，未来法律更倾向于一种“变色龙”式的法律。
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尽管当代民法通过诚实信用原则和公序良俗原则等帝王条款，直面社会生活，对传统民法单一的价值体系进行了有效的矫正，但作者认为，这种矫正是有限的。其原因在于，其做法沿袭了法典化的思维，企图通过简单的正反面价值体系获得一种整体的折衷效果，进而达到统领民事规则的目的。事实上，当代民法的局部碎裂化已昭示，未来民法价值的多元趋势使其与具体制度和规则之间产生了某种程度上的疏离。具体来说，按照德国社会学家卢曼的观点，在一个日趋复杂的社会中，原则显得更为抽象和主观，而规则则更为具体，更具功利性。
[17]这样，传统民法原则通过体系结构直接统领规则的做法，将难以为继。这种趋势在我国法律实践中有所体现，如我国复杂的社会现实导致立法者和执法者难以一如既往地贯彻民法的基本原则，国家干预和整体公共利益的考量和成为执法者必须要考虑的重要因素。又如，针对成文法操作性的欠缺，最高法院的司法解释和地方立法在法律适用中实际上扮演着重要的角色。这种情形将在一定的时间内持续存在。
这种原则和规则的疏离某种程度上强化了原则的效用，如尽管受到了大陆法系法学家的严厉诘问，英国法学家德沃金仍坚持“原则立法”和“裁判单一解”的观点，这不能不说是形势发展的客观要求。对我国而言，价值和原则的多元化提炼更为迫切。本人认为，民法的传统价值体系过于单一，现实色彩过浓，在提炼多元价值时，至少关注以下重要因素：首先是，社会整体利益。这一价值在现有民法理论和立法上已有所体现，即“公共利益”原则。但这一原则主要是从意思自治规则不损害社会公共秩序方面进行阐述的，在目前阶段，我国整体利益更多地体现为国家主权、国家产业安全以及国有财产的维护方面，这需要民法及单行法有针对性地设置各种限制，以维护上述利益的完整；其次是，社会长远利益。抽象的形式理性以维护自身运转为宗旨，没有时间维度问题。对我国而言，亦将社会长远利益纳入价值考量范围，具体体现为环境、自然资源、劳动者权益和技术创造力的保护，对于过分侵害上述长远利益的市场和贸易行为，立法应予以规制；最后是，社会积淀的良性价值观。近代民法通过“诚实信用”和“公序良俗”原则建立了民法的道德基础，但目前我国对“公序良俗”理解不一，大多限于家庭法范畴。实际上，“公序”较“良俗”具有更广泛的含义，它蕴含成文法难以言表的国家本位主义、良性的民族主义和公认的是非观念。
[18]目前，自由市场观念有冲破一切传统价值的迹象，这为民法的未来发展提出了严峻的要求。
2、法律适应社会变动基因的培养：单行立法和综合立法的兴起
当代是一个权利爆炸的时代，各种新型的财产权和人格权不断涌现，财产非物质化日益凸显，以至从罗马法到德国民法典设计的权利体系，已经不能完全适应现代社会的需要。这决定了单行立法成为未来民事立法的常态，以及时适应社会变动。自近代以降，这种趋势得到了充分的体现。法典化国家在民法典之外，都逐步颁布了大量的民事单行法，如建筑物区分所有法、计算机软件保护法等，这在法典化程度极高的法国、德国、日本和瑞士也不例外。我国目前尚无民法典，各种民事制度主要通过民事单行法来体现，并且朝着越来越细化的方向发展。其原因在于，当代财产形式是开放的、多层次的，在商业中，即使没有物的介入，仅通过无形的票据、营业权和股权的流转就能获得大量金钱财富，并已成为经济的常态。我国正处于变革时期，法律规则尚处于过渡性和趋向成熟的阶段，这要求立法应更多地注重法律的目的和利益关系的平衡，不宜将法律过早的结构化和体系化，以防过于僵化而不适于社会变动。基于这一理念，在单行立法的时候，除秉承贯彻社会基本价值的实现这一宗旨之外，应抱着倾向实用、技术设计精巧、理论争论淡化的态度，来制定切合实际需要的单行法。另外，在中央和地方法律制度衔接上，应更多地关注地方结合自身特色制定规则，适当降低立法门槛，发挥地方立法的作用。
与单行立法相应的是综合立法的兴起。本人认为，综合立法甚至比单行立法更有生命力。这是因为在财产法领域，私法公法化的现象日益彰显。这一方面体现为，当代财产更多地体现为国家的授予和直接调控，如各种特许经营权和名目多样的社会福利权的产生；
[19]另一方面体现为国家对于日益稀缺的自然资源利用的调控。对此若不采取综合立法予以调整，便无法达到预期的目的。随着当代国家对经济进行管理和干预力度的加强，各国纷纷进行综合立法以调整日益严峻的资源利用关系。如环境保护法、土地管理法、自然资源保护法，以及其他有关资源管理和利用关系的法律等。这些法律综合了民事手段、行政手段和刑事手段，系统地实现了对相关领域的法律规制。除了对资源进行综合立法保护以外，传统民法的一些领域也实现了由形式立法向目的立法的转变，如消费者权益保护法、劳动合同法等。
法律的单行立法和综合立法的兴起，体现了民法由注重科学性和体系性转向功能性和目的性的趋势。其结果是单行法的数量逐渐增多，这有利于我国民法价值体系的提炼，并由此为我国法律适应社会变动基因的培养建立一个良好的机制。
3、面向裁判的民法学：权利边界的模糊及其界定
通过上文的分析，民法规则的进一步具体化以及原则与规则的疏离，决定了民法学要更多地服务于裁判。裁判过程几乎涉及民法所有的元素，包括成文法、习惯、判例以及法律原则的适用等等。因此，民法的诸多不足都会在此环节体现出来。从功能上说，“权利的本领在于实际上被发现，因此一次都未经过实践，且即使参加过，现在已失去实现机会的法规范，不能称为法规范。”
[20]亦即，与实际情况脱节的法规，就如同松弛的发条，事实上处于麻痹状态，无法发挥作用。对我国而言，这种现象尤其严重。大陆法系的概念法学带有深厚的西方思维模式的痕迹，简单的移植难以在实际生活中得到普及，从而使民众难以产生合理的预期。很难想像，诸如登记对抗、处分行为、侵害债权等等制度能对广大农村地区产生实际的规范作用。因此，在裁判当中吸收本土一些合理的元素，以充实民法法源，缓解法律技术和社会经验的紧张关系，是十分必要的。
近代以来的自由法运动对此进行了系统的倡导和尝试，但其“尊崇立法的原意”这一宗旨仍带有深厚的理性主义和体系维护的痕迹，故不能在实质上抵抗成文法万能主义的巨大影响力。本人认为，我国自古以来有经验主义和实用主义的传统，在处理纠纷时，综合考虑法律的理想和价值、结合案件的实际来适用具体的法律，而不仅仅只考虑法律的构成，以追求纠纷的妥当解决。实际上，尊崇经验主义的社会，如果过分依赖西欧成熟的理性法，并不利于本国法律的生长。完全适合一个社会的法律是由习惯法和法官裁判共同造就的，罗马法中的裁判官告示几乎提供了罗马法乃至近代民法典所有的要素。同属东亚传统的日本已充分意识到裁判对法律的生成作用，判例已成为民法重要的法源，受到了充分的重视。这种做法值得我们借鉴。
除了上述法律生长的因素之外，值得注意的是，目前民法上存在大量的权利边界模糊的现象，其结果是权利冲突的大量出现，尤其体现在人格权之间的冲突。对这一类纠纷的解决，法官已无法利用现有的确定的法律规则获得一个既定的判决，只能通过行使裁判权来对社会进行反向调整。如言论自由与隐私权之间的冲突，由于两种权利仅仅体现为一种抽象人格利益的界定，没有实质的行为内容，亦无明确的法律构成，故只能交由法官自由裁量。除此之外，还存在其他以某种抽象利益形式存在的框架性权利，也因没有行为内容而只能交由法官裁量。这主要体现为下列两种情形：
一是民事主体对于秩序性利益的享有，无法通过权利形式予以类型化。如市场交易主体对于正常交易秩序负有一种义务，如不得从事不正当竞争以及非法垄断经营等，其他市场主体同时享有公平竞争的利益。又如，虚假信息披露和内幕交易等行为的受害者，其利益亦无法进行权利类型化；二是在现实生活中，民事主体的一些利益纯粹以法益形式存在，无法也无须将其类型化和制度化，但仍有一定的法律意义。如已过诉讼时效的债权，房屋承租人妻子或子女对于房屋的居住权、宴请的客人用餐及享受饭店服务的权利，以及被滥用的诸如“追悼权”、“探视权”、“生育权”等。上述两种情形下，法官享有更多的自由裁量权。
总之，权利的具体化总是离不开与之相反的组织和法律的推动。单凭僵硬的权利，没有社会组织和法律的推动，一切都无从谈起。
[21]而一旦组织原则和社会思想渗透，权利概念本身就具有了完全不同的意义，法官的裁判是其中不可缺少的环节。
以上对民法目前面临的挑战和未来展望的论述，代表了作者本人的观点。对这一问题的研究，也许需要更多的理论支持。限于篇幅，尚有一些重要内容未能涉及，如道德和法律在当代社会的角色、公益和私益如何在民法上统一起来等等，都是未来需要理论界重点关注的问题。作者认为，过去三十年的发展，已经显示了民法作为社会系统调整工具的积极作用，但对整个社会而言，良好秩序的形成归根到底离不开浸淫于社会的基本道德共识的支撑。在这一点上，我们必须正视我国目前存在道德迷失的事实，对于民法面临一定的困境和挑战有一个合理的认识。正如英国保守主义代表人物柏克所言：“我所说的自由，仅指与秩序联系在一起的自由。这种秩序不仅与秩序和美德共存，而且也与秩序与美德共亡。”
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| 注释: [1] 目前抽象价值与我国传统理念存在着一定的冲突，这在诸多公共事件中得到体现。如最近基于传统立法的爱国主义、民族主义立场而对可口可乐收购汇源集团的质疑和否认，遭到了市场自由观念的驳斥；又如主流媒体基于运动员因伤退赛，而对人性化和普世价值的肯认，部分民众以对传统体育精神理解提出了质疑。类似这种价值观念的冲突，将会继续存在。 [2] 引自王家福：《21世纪与中国民法的发展》，载于《法学家》2003年第4期。 [3] 王利明、朱岩：《繁荣发展中的中国民法学》，载于《中国法学》，2007年第1期。 [4] 目前民法对宪法提出的需求，在物权法的宪法依据问题上引起了学界的重视，并曾进行了普遍的讨论。在人格权，尤其是人格权冲突领域，如何理顺人格权在民法上和宪法上的定位和效力，现实生活诸多案例提出了迫切的要求。具体内容可参见姚辉、周云涛：《关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察》，载《浙江社会科学》2007年第1期。 [5] 参见[美]兰德尔·柯林斯、迈克尔·马科夫斯基：《发现社会之旅——西方社会学思想述评》，李霞译，中华书局2006年版，第447页。 [6] 同上，第380页。 [7] 详见黄文艺：《论中国法律发展研究的两大范式》，载于《法制与社会发展》2000年第3期。 [8] 【德】萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第10页。 [9] 【德】耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第53页。 [10] 参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，法律出版社2007年版，第71页。 [11] 参见[德]考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，舒国滢译，法律出版社2003年版，第2页至第5页。 [12] 参见梅迪库斯：《德国民法通论》，邵建东译，法律出版社科2000年版，第20页。 [13]关于“物”与无形财产之间矛盾的具体论述，可参见马俊驹、梅夏英：《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》，载于《中国法学》2004年第4期。 [14] 转引石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，法律出版社2007年版，第71页。 [15] 关于网络对民法提出的挑战，可参见刘德良：《网络时代的民商法理论与实践》，人民法院出版社2008年版，第21页以下。 [16] 【葡】桑托斯：《法律：一张误读的地图——走向后现代法律观》，朱景文摘译，载于《法律与社会》1987年秋季号。 [17] 何勤华主编：《西方法学名著精萃》，中国政法大学出版社2002年版，第161—167页。 [18] 我国当代民法学者王伯琦对于道德对于法律的修正，发表过深入的讨论。他认为：“法律既是普遍的而又具有确定性的原则，只有在普通一般情形下，方能合乎正义，就各个特殊情事而论，惟有道德规范能与适用，法律原则有时就无法容纳了。”详细内容可参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2004年版，第227页以下。 [19]关于当代权利爆炸现象和社会福利权的详细论述，可参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第67—71页 [20] 【德】耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第35页。 [21] 参见吴玉章：《论自由主义权利观》，中国人民公安大学出版社1997年版，第45页。 |