——写在《个体工商户条例》征求意见之际
【学科分类】商法
【写作年份】2009年
【正文】
方才在网上看见了《个体工商户条例》（征求意见稿），突然想言语几句。思索之下，脑海里首先闪现的是前几天看到的陕西卫视7月初播出的访谈类节目《开坛》的片段。这期节目题为《城管是谁》，邀请了中国政法大学的蔡定剑教授和中央民族大学的熊文钊教授作为嘉宾，就老百姓所关心的涉及城管执法的诸多问题展开了探讨。众所周知，我国的城管执法体制在特定的经济转型时期发挥了一定的积极作用，但其自身伴随存在的种种问题也成为理论界、实务界乃至全社会所关注的热点。经过了几年轰轰烈烈的是非之争，冷静下来的我们停留目光之处或许已经不限于这一执法机关的法律地位、职能、执法程序乃至人员素质等一些流于形式的表征——我们或许会追问：为什么经过数年的改革，我们的城管与小商贩之间的矛盾非但没有解决，反而呈现愈发激化之势？为什么城管机关的一切作为不问青红皂白都变得越来越“冒天下之大不韪”？（之所以二个疑问，主要源于对广东城管“沉默执法”的“执法方式温柔化改革”所不意引来的新的批判的不解）我们已经付出了n年用于积累经验、反思自己，是否还要用上n+1年去验证、总结甚至从头再来？
粗粗想来，其中一个重要的误区是：我们对矛盾的把握有失偏颇。城管与小商贩的而矛盾之所以存在，就是因为有两个对立的矛盾体。然而不知道因为什么，我们在解决这一矛盾的时候，更多的把力气花在对城管机关大刀阔斧的的改革手术上。或许是因为城管本身的确有着许多固有的、严重的缺陷，或许是因为大多数小商贩的草根背景极大契合了当今社会的舆论取向，或许是因为城管已经成为眼下政府违法行政的反面典型而被老百姓不依不饶……但是结果却是确定的——我们把绝大多数精力放在了怎样完善城管执法去“堵”小商贩的违法经营行为，而忽略了怎样通过“疏”的方式把这些违法经营引导到合法经营的轨道上去。
然而，从《个体工商户条例》（以下简称《条例》）的条文中，笔者欣喜地看到了“拨乱反正”的意味。
这就是我对《条例》产生管窥兴趣的主要动机，冗长了一些，啰嗦了一些，也拗口了一些，但我认为倘若省略了这堆“一些”，相关的分析就会“夹生”不少。
纵观域外治理小商贩的经验，我们或许会对自己迟来的“顿悟”倍感惭愧。无论是法国、美国，还是我们的近邻韩国，都曾遭遇过小商贩泛滥的困扰，但他们最终都较好地化解了这一交杂着经济、法律、社会多种因素的难题，而且都不约而同的选择了以“疏”为主的解决方案。虽然这些国家的社会制度、文化传统与我国都相去甚远，虽然它们没有专门的、类似城管执法机关，但是“疏”的方法却可以从这些复杂的背景中剥离出来，较好的引入到我国的法律实践中。为什么会出现小商贩？一是群众生活便利的必然要求，二是小商贩们本身求生条件的不足而导致的无奈之举。前者是需求，很难禁止；后者是供给，“有需求就有供给”的西方经济学原理决定了它更难禁止。所以说，解决小商贩问题的根本点，就在于如何引导他们走上正规的经营之路。《条例》毫不犹豫的肯定了这一思路。在大前提上，我们已经有一大半的理由为这部尚未真正出台的法规鼓与呼了。
进一步而言，要引导小商贩营业行为的正规化，首先要找到他们所面临的真实困境。谁不想踏踏实实地做生意？谁不想早日与各类执法机关结束猫抓老鼠的捉迷藏游戏？据本人来看，小商贩从事非法经营的主要原因，在于以下几点。首先，他们大多是农村进城务工人员、城市下岗职工等弱势群体，谋生技能有限，谋生资本（主要是经济上，当然也包括所占有的文化、社会资源等方面）也有限。其次，非法经营可以省下一大笔可观的费用，如场地费、管理费等。最后，小本经营如若得当，仍然可以赚取大量利润。笔者身边就有靠在街头卖麻辣串而发家的真实例子。
从前两点来说，要想迫使小商贩们走上正当经营的道路，就要最大限度的消除他们的后顾之忧。因此，《规定》的一些列条文都体现出这一导向性规制。总的说来，这些条文首先向小商贩们传达一个总的建议：登记为个体工商户做正规买卖吧！其次，又告诉小商贩们如果登记为个体工商户将会享受什么什么优惠条件，将会受到何种何种法律的保护，将会得到哪些哪些政府的承诺。讲清了道理，摆明了事实，我想任何理智的人都会从中权衡利弊并作出自己的选择，倘若不出意料的话，他们中的大多数会接受政府的建议走上正规经营之路。当然，《条例》在发挥这一重要的引导作用的同时也可能会遇到如下阻碍。其一，条文的规定过于简单笼统，很多地方仍是以一句导向性、口号性的规定一笔带过（如第6条规定“个体工商户的合法权益受国家法律保护，任何单位和个人不得侵害”，至于侵害了会怎么样，不得而知）在实践中可能会遭遇许多不必要的尴尬。其二，某些条文的规定出发点是好的，但是实施中可能会平添很大阻力。如第9条规定“无固定经营场所的摊贩，申请登记为个体工商户的，登记事项不包括经营场所。”该条的本意是想减轻小商贩们登记为个体工商户的后顾之忧，但是一旦登记事项中删掉了“经营场所”，不但会给日常管理带来困扰，而且还会面临税收、商品（服务）质量瑕疵责任追究等一些列难题。其三，《规定》的法律文杰并不算太高，并且带有某种“试验田”的色彩，因此大可以制定得再全面些、再细致些、再丰富些。目前案头的整齐意见稿所体现出来的内容，未免失于单薄了。
最后一点是，在某些情况下，无照经营是某些小商贩发财的手段，或者说“无照”才是发财的真正原因。对于这种根本无心走上正规经营道路的小商贩，《规定》的苦口婆心无异于对牛弹琴。然而，行为经济学告诉我们，经济人（法学上成为“理性人”或许更为恰当）在为某一行为时，必将在心中提前模拟，并估算该行为的投入产出比。当该行为的成本远大于其收益时，他会放弃将该行为付诸实践的企图。因此，在这种情况下，极大地增加无照经营的成本与代价才是遏制这类经营行为的妙法良方。此时，我们的目光应当回到纠结多年的城管执法上面来，如何合法地、规范地、程序地、公序良俗地开展城管执法工作，最大限度地堵住非法经营的缺口洪流，恰是最终解决问题的必要条件之一。可见，重堵轻疏固不可取，重疏轻堵也同样有失片面，也只有疏堵结合，才是根治痼疾的关键所在。
《条例》的出台，导向是正确的，方法是可取的，意义是重大的，完善与提高空间也是多多存在的。总而言之，在找对了迈步的方向之后，如何令这一步迈得坚实有力，才是真正横亘在改革目光面前的新的挑战。