我国《民法通则》第123条规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”所以在学界和司法界，高危作业致害责任是无过错责任成为通说。但在《民法通则》之后我国颁布的其他民事法律如电力法、铁路法、民用航空法、海商法等把“不可抗力”、“用户自身过错”、“受害人或者其受雇人、代理人的过错”、“受害人自身原因”等规定为免责事由，并不都与《民法通则》的规定相一致，有的扩大了法定免责事由，由此引发笔者对高危作业致害责任性质的思考。
一、高危作业免责事由规定的效力
针对电力法、铁路法等法律规定的免责事由与《民法通则》规定的不同，有人认为《民法通则》属上位法，电力法、铁路法是下位法，这种免责事由规定的不同属“立法冲突”，对电力法、铁路法等法律的规定应视为无效。笔者认为，这是对我国法律位阶划分和效力关系的误读。
首先，根据我国立法法的规定，判定立法冲突，关键看对同一问题作出不同规定的法律是否属同位阶，同位阶的不同法律，对同一问题作出不同规定，不是立法冲突。立法法对我国法律体系的位阶划分是宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章5个位阶，其中“法律”是一个位阶。立法法并未对“法律”再作不同位阶的划分。宪法、立法法在论及我国法律体系和效力关系时，都是将“基本法律”与“基本法律之外的其他法律”统称为“法律”，并未规定它们的效力存在不同。
其次，直到目前我国最高立法、司法机关并未修改或否定电力法、铁路法等法律对免责事由的规定。
《最高人民法院［2000］法民字第5号对黑龙江省高级人民法院关于从事高空高压等对周边环境有高度危险作业造成他人损害的应适用民法通则还是电力法的请示的复函》中明确指出：“两部法律对归责原则的规定是有区别的。但电力法是民法通则颁布实施后对民事责任规范所作的特别规定，根据特别法优于普通法，后法优于前法的原则，你院所请示的案件应适用电力法。”
综上分析，电力法、铁路法等法律与《民法通则》是同一位阶的法律，对高危作业免责事由规定的不同，不是立法冲突；应根据立法法所确立的“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则确定准据法。
二、高危作业免责事由规定的性质
这里讲的性质，是指法律规定的高危作业免责事由的不同对致害责任性质的影响。笔者认为，法律仅把“受害人故意”规定为免责事由的，不影响高危作业无过错致害责任的性质；而把诸如“用户自身过错”、“受害人自身原因”等规定为免责事由的，致害责任就不再是无过错责任的性质。
第一，受害人故意的过错是非常特殊的情况，其造成的损害，从根本上割断了高危作业行为人的行为与损害结果的因果联系，高危作业行为人不存在任何承担责任的根据。而“受害人自身原因”、“用户自身的过错”包含了受害人过失的过错，法律将受害人过失的过错规定为免责事由则从根本上背离了无过错责任的构成要件。
第二，在侵权损害赔偿理论中存在过错推定规则。侵权行为法理论中的过错推定可以分为一般过错推定和特殊过错推定：一般过错推定，指法律规定行为人侵害他人人身、财产造成损害的，应负民事责任，但如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致，可以被免除责任；特殊过错推定是指在某些特殊侵权行为中，法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由的存在，以表明自己是无过错的，才能对损害后果不负责任。由此可以认为：电力法、铁路法等法律对高压电、高速运输工具等高危作业所确立的致害责任是特殊过错推定的性质。
三、结论：高危作业致害责任性质是二元结构
综上，高危作业致害责任的性质包括无过错责任和特殊过错推定责任两种形式，属二元结构。
两种责任形式有着原则的区别：无过错责任，是不以行为人有无过错作为承担民事责任要件的一种法定责任形式；而特殊过错推定责任是从损害结果中推定行为人有过错，行为人只有举证证明自己没有过错，而且具有法定免责事由存在，才能对损害后果不承担责任。
确立无过错责任的立法目的，在本质上不是制裁不法行为并预防不法行为的发生，而是对受害人的损害提供补偿，是“从整个社会利益之均衡、不同社会群体力量之强弱对比以及寻求补偿以息事宁人的角度来体现民法的公平原则的，它反映了高度现代化社会化大生产条件下的公平正义观，也带有社会法学的某种痕迹”。确立特殊过错推定责任的立法目的，是在贯彻“为自己行为之责任”原则前提下，通过加重行为人的（举证）责任来强化对危险的控制和对受害人保护，兼有发挥法律责任补偿受害人损失、预防损害发生和实现实质正义的功能。无过错责任“大多体现了社会福利政策，并且旨在为不幸的受害人提供适当的补偿，它往往以责任保险制度为基础，通过责任保险制度而实现损害分配的社会化；特殊过错推定责任并不体现某种社会福利，其在性质上不是一种补偿而是一种法律责任。
无过错责任的免责事由主要集中于因果关系方面；特殊过错推定责任是从损害事实中推定被告有过错，允许加害人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和自然原因造成的而减轻或免除其责任。
无过错责任不具有制裁不法行为并预防不法行为发生的作用；而特殊过错推定责任仍然保持了民事责任的教育和预防的作用。
确立高度危险作业致害责任二元结构观点的理论意义是把过错因素引入某些高危作业侵权民事赔偿责任构成，有利于发挥民事责任补偿和教育与预防双重功效。侵权责任归责原则是侵权行为法理论的核心，决定何人对侵权行为的结果负担责任时，法律价值判断因素包括：过错因素、损害结果因素、公平因素，其中过错因素是法律责任的核心价值。传统观点之所以把高度危险作业致害责任确立为无过错责任，根本原因是高度危险作业的“高度危险性”表现在加害人从事的这种作业对周边环境可能造成损害具有不可避免性。……即使加害人尽到高度注意亦不能避免，才构成此类侵权责任的“高度危险”。由于高度危险作业是适应社会发展需要的合法行为，又存在“高度危险”的不可避免性，所以，对高度危险作业致害责任实行无过错责任，有效保护了无辜受害人的利益。但是，随着我国经济的发展、科技的进步，针对高危作业的性质、特点种种控制危险发生的各种硬件设备的开发，所制定的旨在控制危险发生的工作流程、操作规范，以及法律针对高危作业所作的包括保障和约束公众免受高危作业危害的禁止性规定的出台，成为防止和避免高危作业事故发生的物质保障、制度保障和法律保障。实际情况也表明，人们在实践中认识和把握高度危险作业的能力不断增强；导致高危作业侵权事故发生的人力不可控制、不可避免的因素在逐步减少，过错因素也成为事故发生的原因，即因受害人实施了法律、行政法规规定的禁止性行为，导致了事故的发生。从这个意义上讲，受害人并不是绝对无辜的。对这类高危作业事故责任适用特殊过错推定定责原则，不仅仅体现公平的价值，更重要的它有利于教育有过错行为的当事人（包括行为人和受害人）严格规范自身行为，依法实施正当行为，杜绝违法行为，从而有效避免和预防事故的发生。
我国许多民法学学者认为，把无过失责任作为一项归责原则，将构成对整个侵权行为法的威胁，其主要原因在于：第一，现代侵权法的一些基本制度，诸如混合过错责任、共同过错责任、抗辩制度、责任要件、赔偿制度等，基本是建立在过错归责的基础上，若扩大无过失责任的适用范围，将使这些制度和规则丧失适用的余地。第二，过错责任和无过错责任是截然对立的，无过错责任在哪里发展，则过错责任就在哪里消失，当无过错责任的适用范围被不适当地扩大以后，过错归责体系就会发生瓦解。第三，无过错责任不具有法律责任所应有的教育和预防作用，基于这一制度，受害人对因自己的违法行为所致的损害不负责任，而由大众负担，从而使法律规范不能约束公民的行为。所以，笔者认为，确立高度危险作业致害责任二元结构，既符合我国现行的法律规定，也符合当代人类控制高度危险作业能力发展变化的实际情况，符合当代侵权行为法的发展趋势。对某些高危作业适用特殊过错推定原则，通过对法定免责事由的严格限制和举证责任倒置程序规制，既有效保护了受害人的合法权益，也发挥了法律责任教育、制裁与预防的功能。（陈荣）