燕华然
【内容摘要】：目前为止我国尚未形成完整的商事法律理论体系。由于受传统民商事一体化观念的束缚，使得人们忽略了对商法基本理念等基本理论问题的研究。由于缺少商法基本原则和指导思想的统一规定，司法实践中在处理商事纠纷时尚有不少法官、公众乃至商人都无视商法的基本理念，视商事纠纷为民事纠纷，用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题，严重地损害了商事主体的合法权益，不利于市场经济的繁荣与发展。从历史的眼光看，我国商事立法具有必然性，因此，商事审判地位独特而重要。而理念是行动的指南，因此，研究商事审判理念意义重大。
【关键词】：商法 商事审判 司法理念
目前为止我国尚未形成完整的商事法律理论体系，各种学说众说纷纭，难以统一。由于受传统民商事一体化观念的束缚，人们忽略了对商法基本理念等基本理论问题的研究。由于缺少商法基本原则和指导思想的统一规定，司法实践中在处理商事纠纷时尚有不少法官、公众乃至商人都无视商法的基本理念，视商事纠纷为民事纠纷，用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题，严重地损害了商事主体的合法权益，不利于市场经济的繁荣与发展。“商事审判对党和国家的工作大局有着独特而重要的作用。商事审判是为适应我国改革开放的需求而产生并不断发展的, 既巩固和完善了经济改革的成果, 又推动改革开放的不断深化, 担负着依法保障和促进改革开放的重要职责; 商事审判与市场经济关系密切, 直接作用于商事活动, 担负着依法保障和促进市场经济发展的重要职责; 商事审判关系到国计民生, 涉及到众多人的切身利益, 担负着依法保障和促进社会稳定和谐的重要职责。可以说, 商事审判始终与改革、发展、稳定的大局紧密相联, 地位作用独特而重要。”[①]可见，商事审判应该得到加强，以适应新形势的需要。而理念是行动的指南，因此，研究商事审判理念意义重大。首先，让我们简要了解我国商事立法的历史发展必然性。
一、我国商事立法的独立化进程简述
是近代史上有志之士救亡图存，变法兴国的良药。我国古代奉行以农为本、重农轻商的自然经济政策，商品经济发展滞后，商人地位低下，商法传统缺失，因此在长达千年的封建社会中不存在独立的商法部门或集中的商法制度。近代意义上的商法在我国始于清末，这个时期大量翻译了外国商法与商事论著，把近代商法的概念、术语传到了我国，有些一直沿用至今。因此，商法是西方法律文明移植的产物。晚清政府把商事关系以法律形式固定下来，首次从法律上认可民间的商事活动。1904年清政府颁布《钦定商律》，其中包括《商人通则》和《公司律》，它们和1906年的《破产律》、1908年的《银行通行则例》以及《公司试办章程》、《奖励公司章程》等，以法律的形式确认了商业活动以营利为目的和商人的合法地位，一反我国重农抑商的传统。南京国民政府时期，民商事立法成果更为丰富，商法得到了进一步的发展。在民商合一的立法体制下，从1929年开始，民法典各编陆续制定颁布，通常属于总则内容的经理人及代办商，商行为部分的交互计算、行纪、仓库、运送营业、承揽运送及隐名合伙均编入债编，未能并入的商法总则部分的内容仍准援用北京民国政府时期颁布的《商人通例》（1927年）。其他具有特殊性质的商事法如《公司法》（1929年）、《票据法》（1929年）、《保险法》（1929年）、《破产法》（1935年）、《海商法》（1929年）、《银行法》（1931年）、《交易所法》（1929年）、《合作社法》（1934年）等，不能并入民法典的分别制定了单行法。
清末至民国时期是我国商法的起步阶段，也是商法在我国的本土化、现代化进程阶段。清末政府制定或颁行的商事法律基本上是采取拿来主义的作法，很少注重各地方的商业习惯，脱离了我国的国情，加之清王朝的迅速灭亡，许多法律并未发生实际效用，直至南京国民政府时期，在社会经济政治发展的推动下，随着商法理论研究的日渐成熟，商事立法日渐增多，商法体系日渐完善，商法才开始真正在私法领域发生作用。这一时期商法的重要作用之一是唤醒了中华民族的商法意识与商人精神。
新中国成立后，在经济政策上国家实行的是高度集中的计划经济政策，商品经济及商法被彻底清除。直到改革开放的国策实行以后，我国确立了建立有中国特色的社会主义市场经济，《公司法》、《商标法》、《破产法》等相继得到立法与完善，商法的发展才赢来了春天。
改革开放加快了我国走向世界的步伐，世界经济一体化的进程日益加快，任何国家也不可能闭国闭关搞经济建设。市场经济的运行安全需要法律也就是商法的保障，因此，商法的突出地位正日渐显露出来。
二、 商法与民法的关系
研究商事审判的理念，应从商法与民法的关系入手，了解商法与民法的联系与区别。民法是整个私法的基石，它为社会生活中发生的财产关系和人身关系提供一般性的法律规范；商法则为商事生活中营利性经营活动和交易活动提供具体的法律规范。
（一）在基本价值追求上。民法与商法具有重合性私法的价值观念和价值取向的约束，许多商法规范直接或间接导源于民法的原则、精神或制度，它们更能体现和适应现代商品经济的特征与要求。
（二）在具体制度上。民法的主体制度、所有权制度、债权制度及时效制度均是对从事市场经济活动的主体或行为的一般规定；而商法中对商事主体的确认如公司法律地位的确认、公司的权利能力与行为能力、票据行为的代理、商行为诸如公司财产权的行使、股票的发行与转让、票据权利的设定、转移、担保证明、保险法中对财产的投保与保险金的支付、破产后的财产清算等则是对商主体和商行为的特殊规定。
（三）在法律适用与效力上。商法对商事关系进行调整时民法的一般适用是一个重要原则，诸如权利能力、行为能力、诚信原则与契约自由原则等都无一例外的适用于商事事项。同时，凡商法对某些商事事项未予特别规定者，民法的规定均可补充适用。
但是，商法为调整商事关系而生，随着商事关系的不断发展变化而不断革新。所谓商事关系，就是由商法所调整的由商人从事商事交易活动所形成的社会经济关系，包括商事交易关系和商事组织关系。商事关系是动态发展、相互联系的，旨在建立一个完善的市场运行机制。商事关系在其发展过程中形成了自己质的规定性，这是商法独立存在的内在依据。因此，在私法领域内，民法不是无所不能的，在许多领域难以胜任，而正是商法的特殊理念、特殊制度与特殊规则才弥补了民法的不足，才使商法始终难以消融在民法之中，这表现民法与商法的区别上：
（一）基本价值。商法与民法基本价值的差异是商法比较民法而独立存在的理论基石。民法是私法的基石，是私法中的基本法，它所确立与维护的是市民社会最基本的生活秩序，是人类社会追求幸福的起点，它存在于人们生活的点滴之中，被奉为生活之法。这种属性决定了民法的宗旨只能是维护善良风俗、淳朴民风、造就人人互助和谐相处的大家庭。但民法决不包含私法的全部，人类除了有对生存与尊严的确认与保护之外，还有对财富与物质利益的追求。而商法的基本价值是效益，因为商事关系是商事主体基于营利动机而建立的，营利是一切商事活动的本质所在，是商事主体从事经营活动的终极目标。从这个意义上讲，商法就是为了商事主体的利润最大化而存在的行为规则。这体现着商法在增殖社会财富、发展社会生产力中的基本社会功能和价值追求。因此，效益在整个商法价值体系中的基本价值地位，是商法配置社会资源的首要价值标准。
（二）调整对象。民法的调整对象是平等主体之间的财产关系与人身关系，即民事关系；商法的调整对象是商事关系。比较民事关系与商事关系，两者的区别主要有：（1）从主体上看，民事关系大多是以自然人为基本主体；商事关系则以商法人为基本主体。（2）从客体上看，民事关系的客体一般是特定物；而现代社会化的生产以批量和规模的极大化为基本追求，各类标准普遍采用行业、国家甚至国际标准，所以商事关系的客体具有明显的种类化优势。（3）从目的上看，民事关系一般以满足主体的自身消费需求为目的，而商事关系则以营利即资本增值为目的。（4）从对价关系上看，民事关系受市场波动影响较小，对价关系基本上由价值决定；而商事关系完全受市场的操纵，其对价关系主要由市场供求决定。（5）从交易链上看，民事关系以消费为目的，追求使用价值，交易一经完成，便进入消费过程，所以民事关系一般不形成交易链；而商事关系则以营利为目的，追求交换价值，买进是为了卖出，形成一定的交易链。（6）从交易形式上看，民事交易具有个别的与偶然的性质；而商事交易则表现为同宗交易反复大量进行，具有集团交易的特点。（7）从交易方式上看，民事交易一般为现货交易；而商事交易既有现货交易，又有期货交易、期权交易，还有其他复杂的金融衍生品种的交易。（8）从功能上看，民事交易是为了稳定个人、家庭等基本的生活秩序，而商事交易则是为了建立一种以现代企业组织为核心的合理利用有限资源的市场运行机制与社会经济秩序。[②]
（三）性质和特点。民法是一个国家社会伦理的集中反映，它的价值目标与价值取向决定了它的司法属性，在漫长的历史发展演变中，民法形成了浓厚的文化积淀和浓醇的精神底蕴，不同国家的民法文化因各国文化历史背景的差异而迥然有别。因而民法又显现出很强的本土性、民族性与稳定性的特点。而商法则相反。商法的历史表明，商法具有营利性、技术性、国际性和发展与易变性，同时商法规范处处体现着科学管理的合理性，具有科技理性精神与技术性特点。
可见，商法与民法既有联系，又有区别。商法区别于民法的特殊性使商法具备了独立于民法存在的历史合理性，而随着社会经济关系的不断变迁，商法内在的发展进步性将使民法与商法的差异更加明显，分工更加明确。它们共存共荣，相互配合，协调发展。因此，在我国市场经济发展的今天，司法审判中要树立起现代商事审判理念。
三、 商事审判的司法理念
“牢固树立商事审判理念。理念是指导人们行为的基本理论和观念。商事审判是人民法院审判工作的一个组成部分, 具有法院审判工作的一般理念, 同时又有其自身独特的理念。开展商事审判工作, 必须以正确的理念为指导。”[③]因此，商事审判应该树立现代商事审判理念。
（一）树立商事主体理念
商事主体即商事法律关系的主体，指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利与承担义务的人，包括个人与组织。在传统商法中，有的国家称其为商人。[④]商事活动不同于民事活动的特征之一，就是商主体的法定化。商事主体一般具有以下特征：
1、营利性。商事主体以实施营利为目的的商行为为其经常职业。一般来说，商事主体应该拥有一定的营业组织，持续、独立、公开地从事经营活动，偶尔从事营利性活动的人不是商事主体。
2、政府部门不得成为商事主体。政府及其部门，可以成为民事主体，但其不得从事商事经营活动，不能成为商事主体。
3、积极的法律行为。商行为一般是商事主体积极实施法律行为的结果，商行为是行为人积极的、有意识的行为；非自愿、有意识的行为，将导致行为人无效。
4、具有权利能力与行为能力。商事主体必须同时具有权利能力与行为能力，有权利能力而无行为能力者，所实施的行为在商法上应属无效。在能力的形成上，商事主体的形成一般需要经过国家的特别授权程序，能力的范围一般以国家授权的经营许可进行界定。
（二）树立商事交易效益理念
市场经济是发达的商品经济，商品经济是营利经济，追求营利是市场主体最重要的权利，崇尚营利是市场经济条件下利益机制的必然结果。营利的价值追求是商法的基本特征与商人的基本理念，商法的营利性并不表现在指导人们如何去营利，而在于以法律制度构造自身营利的有机统一体。因此，在商事审判中，要注重保护商主体在市场交易中获得合法利益的权利。如对商事合同是否有偿约定不明的推定为有偿；对约定违约金过高的标准适当放宽，不再局限于同期银行贷款利率的四倍；将赢利作为合同是否履行的标准等。
（三）树立商事交易效率理念
商人对利润的追逐是建立在商事交易活动之上的，随着商品经济的不断发展，商事交易从即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实物交易转向权利交易，从小量交易转向大宗交易，从国内交易转向国际交易，从双向交易转向多向交易，从一次性交易转向连续性交易。[⑤]就要求商事活动具备简便与迅捷的品质，才能实现利润的最大化；在商事审判中，坚持秉承效率原则对商事纠纷作出认定和处理，及时采取保全措施以及高效率的审判与执行对追求获利的商事当事人来说是一种补救和安慰。
（四）树立商事交易安全理念
商人在讲究交易迅捷与灵活的同时，更看中交易的安全，因为营利活动具有很大的风险，离开了交易安全营利很难实现。商事交易的风险，既有市场体制本身或其缺陷所产生的，也有人为原因导致的。“为维护交易的便捷、公平与安全，商法对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体详实的规定。”[⑥]可见，若没有大量技术性规范的间接调整为安全保障作用，商法的营利性与商法的宗旨均难以实现。[⑦]因此，在商事审判中，应注重约束当事人对合意的履行，采取外观主义原则量化商行为的安全要求，采用严格责任界定当事人的违约行为，严格制裁违约方，保护守约方的合法权益，创造违约可耻、违约必被重罚的市场环境。
（五）树立商事交易自由理念
随着商品经济的发展，市场经济的形成，契约经济成为市场经济的表征之一，从而促进了商品交易自由的发展。交易自由是市场经济的真谛。交易自由的价值是广泛的，如减少交易费用，提高经济效率；破除身份束缚，使生产者与经营者成为真正的独立自主的市场主体。在商事审判中，要倡导交易自由，保护交易自由，充分尊重当事人对权利义务的自由约定与处分，充分尊重当事人之间的合意与自由选择，为交易自由提供有效的法律保护。
（六）树立商事交易公平理念。
公平的价值，既是民法的活的灵魂，又是商法的追求价值。在民众与商人眼中，公平的含义不尽相同。在民众眼中，公平具有很强的社会伦理；在商人眼中，公平更多地是经济公平。民众的社会公平更多地表现为平均主义，商人的公平主要地机会平等和平等保护。[⑧]因此，在商事审判中，要积极探索商事审判中公平的评价、公平的幅度、公平的范围、公平针对的主体等问题，体现商事审判的特色公平。
司法审判是构建于经济基础之上的上层建筑，也要遵遁市场经济规律，不能破坏或者背离市场经济规律的当然要求。既然我们接受了市场经济法则，也就要承受市场法则运行的后果。因此，只有树立商事审判理念，才能在司法审判中尊重并遵遁市场经济规则。只有如此，才能“围绕科学发展与构建和谐社会这一大局，根据山东省第九次党代会提出的科学发展、和谐发展、率先发展, 在新起点上实现富民强省新跨越的任务要求, 明确商事审判的定位和任务, 全面加强商事审判工作, 充分发挥商事审判的职能作用。”[⑨]
注释
[①] 李勇：《发挥商事审判职能作用，为经济社会发展提供有力司法保障》，载于《山东审判》2007年第4期，第10页。
[②] 参见顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社2001年9月第1版，第11－12页；苏惠祥主编：《中国商法概论》（修定版），吉林人民大学出版社1996年12月第1版，第14－15页。
[③]李勇：《发挥商事审判职能作用，为经济社会发展提供有力司法保障》，载于《山东审判》2007年第4期，第10－11页。
[④] 范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年10月第1版，第22页。
[⑤] 刘凯湘：《商法的性质、依据与特征》，载于《现代法学》1997年第5期，第28页。
[⑥] 参见范健、王建文：《商法的价值、源流与本体》，中国人民大学出版社2004年版，第179页。
[⑦] 参见李功国：《商人精神与商法》，载王保树主编：《商事法论集（第2卷）》，法律出版社1997年版，第30页。
[⑧] 叶林：《商法理念与商事审判》，载于《法律适用》2007年第9期，第20页。
[⑨] 李勇：《发挥商事审判职能作用，为经济社会发展提供有力司法保障》，载于《山东审判》2007年第4期，第10页。