□杨立新 吕纯纯
侵权责任法应当怎样规定共同侵权责任，存在较大分歧。民法通则第130条规定的共同侵权责任，在学说和实践上都概括为主观主义的本质特征；但在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，将共同侵权责任的本质特征向客观主义立场扩展。侵权责任法草案在坚持民法通则的立场确认主观的共同侵权责任之外，还承认“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”这样的客观的共同侵权责任。这样的规定是否可行，我们提出以下意见。
向客观主义扩展的立场较难操作
民法通则第130条规定共同侵权责任并没有错误，只是过于简单而已：认为我国共同侵权责任的本质特征在于主观主义，即具备共同故意或者共同过失的数人实施的侵权行为，才构成共同侵权责任。
鉴于在审判实务中坚持共同过错的主观主义立场确认共同侵权责任可能会出现对受害人保护不周的问题，最高人民法院于2003年12月26日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，在坚持共同过错为共同侵权的本质之外，有条件地承认确定共同侵权责任的客观主义立场，认为数人既无共同故意也无共同过失，但其侵权行为直接结合造成同一损害后果的，构成共同侵权责任，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。
最高人民法院的这个司法解释出台之后，在理论研究和司法实践中引起强烈争论，赞成者为数很少，反对者居多。其中最主要的问题是，该条司法解释同时又规定，数人既无共同故意也无共同过失，但其实施的行为间接结合造成同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任，即承担按份责任。这样两种承担责任完全不同的侵权行为，相互之间只有“直接结合”和“间接结合”这样的一字之差作为区分的标准，在司法实践中难以掌握：在几乎相同的数人侵权中，法官无法辨识何者为直接结合，何者为间接结合，何者为连带责任，何者为按份责任。这样的规定是有缺陷的。
主观和客观立场更有利于受害人
理论界和司法实务绝大多数人都赞成适当扩大共同侵权责任的范围，因为这样就可以扩大连带责任的适用范围，因而对保护受害人有利。事实上，法律对共同侵权责任的本质特征采取何种立场，关键在于立法者要对连带责任适用范围确定适当尺度：主观故意主义共同侵权责任所确定的连带责任范围为最窄，主观过错主义共同侵权责任所确定的连带责任范围稍宽，而客观主义共同侵权责任所确定的连带责任范围为最宽。
在司法实践中对共同侵权责任采取适当的而不是绝对的客观主义立场，适当扩大连带责任的范围，使其介于稍宽和最宽之间，对共同侵权行为人和受害人都甚为公平，尤其是对受害人的保护更为有利，但又不失公允。因此，司法解释规定对共同侵权责任采取适当扩大的客观主义立场，是正确的，只是表述的方法不够妥当。
在民法通则和最高人民法院司法解释相关规定的基础上，侵权责任法草案第9条和第12条分别规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”这样就将共同侵权责任分为两种基本类型，即主观的共同侵权责任和客观的共同侵权责任。
将共同侵权责任在立法上从主观主义立场改变为适当的客观主义立场，其直接后果是扩展了侵权责任法适用连带责任的范围。这种范围尽管仍然控制在共同侵权责任之内，但由于共同侵权责任的范围扩大了，因而连带责任的适用范围就扩大了。连带责任是整体责任，每一个连带责任人都必须对全部责任负责，使受害人实现其赔偿的权利具有更大、更强的保证，使其权利的实现更为容易。因此，侵权责任法采取适当的客观主义立场，把共同侵权责任分为主观的共同侵权责任和客观的共同侵权责任，既吸收了司法解释的优势，又克服了司法解释的弱点，还能够更好地保护受害人的赔偿权利，因此，这样的规定得到了广泛支持。
关联共同的立场便于实践操作
侵权责任法借鉴我国台湾地区侵权法的立场，对共同侵权责任采取关联共同主义作为其法理基础，此规定更为适当。事实上，在民国民法规定共同侵权责任之时，立法理由就确认采取关联共同主义立场。在几经变更之后，自1977年始，台湾地区司法审判实务又均以关联共同说作为共同侵权行为的本质特征，即数人共同实施侵害行为，基于共同的意思联络的，应当承担连带责任；虽没有共同的意思连络，但其行为均为损害结果发生的共同原因且致生共同损害结果的，亦应承担连带责任。
法院在司法实务中，以关联共同作为共同侵权责任的本质特征更容易操作。数人共同不法侵害他人的权利，之所以对于受害人所受损害负连带责任，系因该数人的侵权行为具有关联共同性。所谓关联共同，是指数人的行为共同构成违法行为的原因，因而发生同一损害结果。关联共同分为主观的关联共同和客观的关联共同。主观的关联共同就是共同故意，也叫做意思联络，是指数人对于违法行为有通谋或共同认识，对于各行为所致损害均应负连带责任，例如甲男与乙男在丙女的教唆下去打伤丙女的前男友丁男，则甲乙丙三人具有共同故意，构成共同侵权责任。客观的关联共同是指数人所为违法行为致生同一损害结果，即其原因行为与损害结果不可分，纵然行为人相互间无意思联络，但每个人的行为都足以造成全部结果，仍构成共同侵权责任，例如甲、乙两工厂均各自排放有毒的废水至河川中，因而导致河川中的鱼群死亡，则因甲和乙的行为具有客观的关联共同，故构成共同侵权行为。
如果二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，并不构成客观的关联共同，不成立共同侵权责任，而构成无过错联系的共同加害行为，各个行为人则应当承担按份责任：能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
杨立新教授（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任）