李 强
网络服务商承担侵权责任，往往是因为权利人将其推上被告席，原因不外如下：从被侵权人的角度来说，发生了侵权行为很难发现和确认具体的行为实施者，因此被侵犯权益的版权人自然而然就迁怒于网络服务商。更何况，网络服务商与作为被侵权者的单个用户相比更有能力承担侵权责任，版权人更容易获得索赔；从网络服务商的角度看，基于“风险与收益相一致”原则，其有义务营造一个安全的网络环境，并在他人利用其提供的平台实施侵权行为的时候，作为潜在的义务人承担一部分责任。而且，网络服务商对网络运行中可能发生的危险和损害具有一定的预见能力，对已发生的损害在专业和技术上也具有控制能力，可以及时阻止危险扩大并降低损害程度。
关于网络服务商承担侵权责任的法理依据。首先，网络服务商仅需在存在过错的情况下承担帮助侵权责任，这是一种补充责任，体现了责任与义务相一致的原则；其次，根据损害结果控制理论（饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》），网络服务商若不能尽到相应的注意义务就应该承担相应的责任。网络侵权问题中服务商是一种间接侵权的角色，对其侵权责任的认定应当有不同于现实侵权行为的规定，这首先体现在归责原则上。网络侵权中服务商承担侵权责任仍依据过错责任的归责原则，即只有在其主观存在过错的情况下才应该让其对他人的行为负责。关于过错的判断标准，实际上就是“应当达到的注意程度”。但网络服务商享受责任限制也不是无条件的，其前提是：首先，网络服务商应当拒绝为反复实施侵权行为的用户提供网络服务，其次，网络服务商无权干预版权人采取的为表示或保护其版权作品的技术措施。原则上，只要网络服务商尽到了相应的注意义务就可以免除其侵权责任。
侵权民事责任的最根本特征是使受害人受到损害的权益得到填补，使其尽量恢复到受侵害前的状态。网络侵权责任也不例外。网络服务商承担侵权责任的最主要形式即制止侵害。同时，由于网络服务商仅负有合理注意的义务，实践中其只能对一些明显侵权的信息进行判断并事先预防，更多情况下，当权利人遭受侵害时服务商往往没有意识到侵权信息的存在。为避免网络服务商陷入这样的尴尬境地，一些国家立法如美国的《数字千年版权法》（DMCA）确立了详尽的“通知—反通知”机制。根据DMCA第512节第（c）条第3款之规定，版权人向网络服务商发出的通知应当包含以下内容：被侵权作品的证明；侵权内容或侵权行为的证明，以及足以让网路服务商找到这些侵权内容或侵权行为的信息；关于提出指控的人善意相信被指控的使用材料的行为是未经版权人授权或法律允许的声明；关于通知所述信息真实的声明；关于承担法律责任的承诺。网络服务商接到内容不完整的侵权通知有义务使其完善，应迅速与通知方取得联系或者采取其他合理措施，而服务商按照上述通知删除或者阻止用户访问有关材料时，也应采取合理步骤，立即通知其注册用户。网络用户在收到服务商的侵权通知或者得知有关内容被删除或阻止访问时，也有反通知的权利，即向服务商发出不侵权的书面文件。根据DMCA第512节第（g）条第2款，网络服务商接到反通知后，应迅速向发出侵权通知的版权人或其代理人传送反通知复印件，并告知在10个工作日内恢复被删除和阻止访问的内容，除非其接到版权人或其代理人的再通知，告知其已请求法院下达命令阻止该注册用户继续在网络服务商的系统中从事侵权行为。
相比之下，我国关于网络服务商间接侵权责任的立法和司法实践都显得比较单薄。目前比较明确的关于网络服务商间接侵权责任的法律主要有：2000年的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和2006年的《信息网络传播权保护条例》。该解释和条例对于网路服务商的版权侵权责任作出了较为明确的规定和认定，其过错责任的归责原则也符合各国立法趋势。《解释》第7条规定，著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，必须提供身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明，否则视为未提出警告或者未提出索要请求。该解释还规定，如果因著作权人指控不实导致网络服务商采取措施给被控侵权人造成损失的，由提出警告的版权人承担赔偿责任。《解释》只规定了“通知—移除”机制，没有建立通知—反通知制度，对不实通知只能在造成被控侵权人损害后承担责任，对合法网络用户的保护相对不力。《解释》中所规定的“通知—移除”机制，是将被控侵权作品进行删除或阻止用户访问。如果被通知和遭受移除处理的是合法的网络用户，合法的信息网络传授权将受到侵犯并遭受由此所受到的损害，虽然《解释》中规定了因著作权人指控不实导致网络服务商采取措施给被控侵权而造成损失的，由提出警告的版权人承担责任，但这种过于简单的规定造成的后果是：
1、受到不实通知的合法网络用户，在损害放生后其要求提出警告的版权人损害赔偿时，证据的来源只能是网络服务商，网络服务商是否有义务提供上述证据，而且在证据中可能包含有隐私权内容著作权人信息。我国法律却未作出明确规定，对于合法网络用户的损害赔偿权的实现，没有法律的可靠保证。
2、合法网络用户在遭受到不实通知的封杀后，其法律赋予的信息网络传播权受到了侵害，其受到侵害的时间，从被通知开始到损害赔偿之诉的生效判决上，在一个相当漫长的时期内合法权益受到了限制和侵权。对合法网络用户，由此造成的损害显属不公。
3、网络侵权问题，本来只存在著作权人的权利受到侵权后产生的，侵权之诉，由于《解释》的规定简单化，除了网络侵权纠纷的侵权之诉外，人为制造了另外一个损害赔偿之诉。而且是由于该规定附加给合法网络用户的一种损害赔偿请求的诉求负担。
我国网络侵权法律规定，对网络侵权问题处理程序性规定简单化，缺少权利人、网络服务商、侵权人三者之间的沟通环节规定，造成了对合法网络用户法律保护的缺失。其后果是附加给合法网络用户损害赔偿请求的诉求负担，网络著作权侵权诉案中将会出现合法网络用户请求损害赔偿之诉增加了网络侵权的诉讼数量，加重了司法诉讼的压力，因此，我国解决网络侵权问题的法律规定还应进一步地完善。
（作者单位：中国政法大学）