【学科分类】刑法分则
【出处】《检察日报》2009年8月1日
【写作年份】2009年
【正文】
我国刑法不仅专章规定国家工作人员受贿犯罪与国家机关工作人员渎职罪，而且规定了非国家工作人员受贿罪与大量国有公司企业人员渎职犯罪。因此，收受贿赂为他人谋取利益涉嫌渎职的罪数认定，是牵涉众多受贿类犯罪与渎职类犯罪且极为复杂的罪数问题。刑法实务中存在较多税务人员收受财物利用职务便利为纳税人少征、不征应缴税款、海关人员收受贿赂放纵走私等情况。刑法理论与司法实践对于此类广泛存在的受贿且渎职罪数问题远未形成一致意见，有必要进行深入阐释。
一、受贿且渎职行为罪数认定问题的分歧
行为人利用职务便利收受贿赂，为他人谋取利益涉嫌渎职犯罪的，应当数罪并罚，还是择一重罪处断，目前存在以下五种意见：
1．法益包容一罪论。受贿犯罪与渎职犯罪同属职务犯罪，在社会危害性层面的同质性，两罪本质上均属于对信托权益的侵犯，实质上评价的是一个法益，出现犯罪行为竞合时，应当按照重罪定性。
2．牵连犯一罪论。受贿且渎职之间形成目的行为与手段行为的牵连关系，按照牵连犯从一重罪的处断原则，应当以重罪定性。
3．法条竞合一罪论。受贿犯罪主体范围包含渎职犯罪，为他人谋取利益要件包含渎职行为要件，受贿犯罪与渎职犯罪形成法条竞合关系，应当从一重罪论处。
4．想象竞合一罪论。受贿犯罪构成要件相对复杂，为他人谋取利益要件同时夫和渎职犯罪客观要件，在观念上产生竞合，属于实质一罪，应当根据想象竞合原理从一重罪论处。
5．实质数罪论。受贿犯罪与渎职犯罪定罪标准不同，属于互为独立的犯罪。受贿与渎职即使存在交织重叠，也应根据犯罪构成的差异使用不同的刑法分则规范进行数罪并罚。1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条以及2001年《最高人民法院刑事审判第一庭庭长会议关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》采纳该种观点，成为司法实践的绝对主导意见。
二、受贿且渎职行为罪数形态观点纷争的评析
受贿且渎职行为不属于牵连犯。受贿行为与渎职行为的结合主要表现为在利用职务上的便利索取或者收受贿赂后滥用职权、玩忽职守。在逻辑上，确实可以认为渎职属于手段受贿属于目的，形成牵连关系。但成立刑法上牵连犯的前提是存在事实上的数罪，而受贿且渎职行为在事实上仅充足一个犯罪构成（受贿犯罪或者渎职犯罪）。并且，否定受贿且渎职行为属于牵连犯，不会造成职务便利要件的重复评价。
对于受贿且渎职行为不能根据法条竞合从一重罪论处。法条竞合犯是法条之间的包容与被包容关系，其前提在于普通法条能够在外延上包含特别法条。而受贿犯罪与渎职犯罪之间难以确定何者为普通法条，何种为特殊法条。实践中有观点认为，受贿犯罪为他人谋取利益要件能够包容渎职犯罪的行为要件，故受贿犯罪构成要件包容渎职犯罪，两罪形成法条竞合。其实，渎职犯罪中的徇私要件可以包括私利、私情、本单位本部门利益等多种形式，完全可以包容受贿犯罪收受他人财物要件。在受贿犯罪与渎职犯罪的部分构成要件能够互为包容的情况下，不能将受贿且渎职行为认定为法条竞合犯。
想象竞合犯是一行为触犯数个罪名。从形式上分析，受贿且渎职行为触犯了受贿犯罪与渎职犯罪两个犯罪，但并不符合想象竞合犯的实质特征。想象竞合犯的犯罪构成表现为“一罪多余、两罪不够”，即以一罪认定某一行为会导致部分构成要件剩余未评价而以两罪认定又会导致一行为重复评价。虽然为他人谋取利益行为同时触犯受贿犯罪与渎职犯罪，但整个渎职且受贿行为体系同时且完全符合受贿犯罪与渎职犯罪的构成要件，明显不具备想象竞合犯的上述特征。
受贿犯罪与渎职犯罪的法益应是具有不同内涵的社会利益，而不能被统一归纳为信托权并基于一元化的实质违法性择一重罪论处。受英美刑法的影响，实践中有观点认为，受贿犯罪与渎职犯罪实质上是行为人滥用信托权益，背弃信义义务，滥用国有单位或者非国有单位委托其行使的权力。刑法设置受贿犯罪与渎职犯罪是要保护信托权益不受侵犯。诚然，我们不能简单地认为受贿犯罪的法益就是国有单位或者非国有公司、企业、其他单位等管理性权力廉洁的不可收买性，但亦不可过于突破我国刑法理论将其保护法益均解释完全等同化的信托权益。渎职犯罪绝大多数以发生“重大损失”为要件，在信托权益受到现实侵害的情况下才能追究刑事责任；受贿犯罪中的“为他人谋取利益”要件决定了行为人为请托人谋取合法利益，其受财行为仍然对信托权益构成威胁，应当追究刑事责任。所以，尽管两罪的保护法益在一定程度上均可解释为信托权益，但具有不同的实质违法性内容。
我国刑法相关立法规定的沿革能够证明，受贿且渎职行为经历了实质数罪到一罪论处的转变。在1997年新刑法实施之前，受贿且渎职行为被评价为实质数罪。例如，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第五条第二款规定，因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。然而，1997年新刑法实施以及相关修正案逐渐颁布之后，受贿且渎职行为实际上已经被立法评价为一罪。例如，刑法第三百九十九条第三款规定，司法工作人员贪赃枉法，实施徇私枉法或者枉法裁判行为，同时构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。当然，实践中有较多观点认为该规定属于注意规定而非法律拟制，对于受贿且渎职行为的罪数认定一般问题没有原则性规范价值。但我们不应当忽略第二个立法证据：刑法第一百六十八条第三款明确规定，国有公司、企业、事业单位工作人员，徇私舞弊构成滥用职权或者失职犯罪的，依照国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪从重处罚。由此可见，对于受贿且渎职行为的罪数认定问题，刑法规范已经从数罪论向一罪论转变，回归到了犯罪构成是认定罪数基础的刑法知识论前提。但由于相关司法解释与司法实务文件仍然坚持数罪论，一定程度上进一步加深了罪数认定的困惑。
三、受贿且渎职行为的罪数形态剖析与处断原则
受贿且渎职行为应当归属于重合一罪的罪数形态，即收受他人贿赂为他人谋取利益行为在受贿犯罪与渎职犯罪构成要件的法律评价上具有重合性。受贿犯罪中收受贿赂要件实际上与渎职犯罪中的徇私要件（在部分渎职犯罪中属于定罪要件，在部分渎职犯罪中属于从重量刑要件）重合。受贿犯罪中为他人谋取利益要件（特别是谋取非法利益）与渎职犯罪中滥用职权、玩忽职守行为要件重合。受贿犯罪与渎职犯罪在主体、主观要件层面均具有完全的重合性。犯罪构成要件上的重合性决定了受贿犯罪与渎职犯罪是重合一罪；受贿且渎职行为虽然涉及两个罪名，但只符合一罪的犯罪构成，并没有出现犯罪构成数量上的复数性特征。
重合一罪区别于复合一罪。后者是两个或者两个以上的犯罪构成经刑法规定成立法定一罪的犯罪类型，其本质在于刑法将独立的两个犯罪构成组合成一罪。例如，刑法第二百四十条规定，奸淫被拐卖妇女，构成十年以上有期徒刑或者无期徒刑量刑档次的拐卖妇女罪。
重合一罪是极为特殊的犯罪类型，并不是行为本身导致法条关系具有特殊性，而是由于刑法分则具体个罪犯罪构成系统具有内在的复杂性，以不同的犯罪构成规范视角审视涉案行为，可以发现涉案行为同时符合两个罪名的犯罪构成要件。因此，重合一罪的本质在于评价视角的复数性，而非犯罪构成事实的复数性。对于受贿且渎职行为而言，从受贿犯罪构成要件的视角分析，收受他人财物、实施具有倾向性的职务行为、为他人谋取利益显然是受贿犯罪构成要件中的应有内容。从渎职犯罪构成要件的视角分析，收受财物的徇私利、滥用职权、造成重大损失同样也是渎职犯罪构成要件的当然内容。因此，以任一犯罪处理都应当是合理的。但由于我国刑法在处理形式数罪实质一罪时普遍采用从一重罪的处断原则，有必要对受贿且渎职行为按照重罪定性，在量刑过程中考虑轻罪因素。