刑罚在立法上的评价功能

    在将刑法规范体系看成是一个相对独立的系统而对其各个要素的立法功能加以考察时，笔者提出了刑罚的内部功能问题。所谓刑罚的内部功能，是指刑罚作为刑法系统的一个要素，它在刑法系统的建构中所能产生的作用。这是刑罚权以象征性的符号形式作用于刑法系统的其他要素时所发挥的功效，它表征刑罚在刑法系统中的地位和作用，因此亦可称其为刑罚的系统内功能。而以往刑法学者们一般承认的报应、预防、威慑、谴责、改造、教育、鼓励、抚慰等诸多功能，在我看来全都属于刑罚的外部功能，它们是刑罚作为国家法律的一种制裁手段，而对社会及其成员所能产生的作用，是刑罚权以外部力量作用于刑法系统之外的外部世界时所发挥的功效，它表征刑罚与社会生活之间的关系。

    由于刑罚的内部功能不指向刑法系统之外的事物，它仅指向刑法系统的其他要素。所以，作为刑罚内部功能的评价功能，所评价的不是社会生活中实际发生的行为，而是刑法中以类型化的方式存在的行为模式。它是一种抽象的评价，这种评价对刑法罪刑规范的构造具有重要意义，而不是对社会生活中实际发生的犯罪行为的司法处理具有意义。因此，笔者的分析并不考虑这种评价的社会目的(功利或者报应) 。当然，由于刑罚的内部功能和外部功能都是由刑罚本身的性质所决定的，它们之间必然会存在某种内在的一致性。

　　评价表明的是主体对客体的一种价值判断。在所有的行为规范中，被社会所肯定的行为都是与某种有利的或者至少不会是不利的后果相联系，而被社会否定的行为则都是与某种不利的后果相联系。所以，在规范的评价中，规范的“结果”要素也就具有了评价工具和评价标准的性质。“犯罪现象是‘个人对抗社会’的表露，当然会引起社会对犯罪人作出某种反应。”{1}(P12)作为社会对犯罪的“反应”，刑罚显然是一种法律上的不利后果，当它变为现实时，就是一种施加在犯罪人身体或精神上的痛苦。无论刑罚的方法如何改善，它的惩罚性都不会消失。刑罚的这种特点，使它具有了某种评价能力，并在它变为实际的惩罚力量之前，先发挥对犯罪行为的评价功能。从立法意义上看，刑罚要素从“质”和“量”两个方面发挥其评价作用。

　　一、质的评价

　　法律既然是国家意志的表达，那么，国家通过制订刑法，将某些行为类型与刑罚这种具有痛苦性的强制措施联系起来，显然是表明了国家对这些行为持有强烈的否定态度。“刑罚是对有责地实施违法行为的行为人公开的、社会伦理学上的否定评价。因此，刑罚总是具有消极评价的内容，而且，在一定程度上还总是具有令行为人痛苦的特征……”{2}(P182)刑罚所代表的这种“否定性”，就是国家对具有严重社会危害性行为的质的评价。因为，某种行为所引起的法律后果如果是刑罚，就意味着该行为在法律上被视为犯罪。可以说，在刑法规范中，刑罚具有对类型化的行为进行定性的作用。

　　刑法对行为的评价，是通过内含着刑罚要素的刑法规范而实现的。我们可以通过对法律规范逻辑结构的分析，来了解立法者是如何凭借语言手段传递价值，并使规范语句成为权威性的评价标准的。一般认为，法律规范的逻辑结构是由假定、处理、结果三个要素构成的。其中，“假定”部分是规范适用的条件，“处理”部分是对行为模式的描述，“结果”则表达假定条件与行为模式结合之后在法律上的效果。在一个表达式中，如果仅有“假定”和“处理”部分，是无法形成法律规范的，因为它尚不能将自己与伦理规范或其他社会规范区分开来。在法律规范的诸要素中，正是“结果”要素明确地表达了立法者的某种价值判断：(1)承认行为的有效性——意味着由该行为产生的结果受司法保护；(2)否认行为的有效性——意味着由该行为产生的结果不受司法保护，但并不意味着法律禁止该行为；(3)对行为进行惩罚——意味着法律禁止该行为。与第(1)种结果相联系的一般是授权性规范，与第(2)种结果相联系的一般是任意性规范，与第(3)种结果相联系的一般是义务性规范。这种体现国家意志的“结果”，排除了以外在于规范的其他标准判断行为性质的可能，同时也显现了法律规范的内容的权威性、强制性特征。通过创设法律规范，“国家权威命令作为规范性规定在官方文本中得到逻辑上的完善和形式上的具体确认”{3}(P1139) ，借此评价标准，人们可以预知自己的行为在法律上的后果，并对自己的行为进行选择。这样，立法者的价值判断就通过规范语句的表意功能传达给社会公众，并产生对社会成员行为的一般控制作用。

　　刑法罪刑规范的逻辑结构中，结果要素是具有强烈惩罚性质的刑罚，因此，罪刑规范都是禁止性的规范。同时，罪刑规范也因而成为法律评价模式最为典型的例子，向我们清晰地展示了法律规范是如何以其特定的逻辑结构建构评判力的。罪刑规范的基本构造模式一般是：“(实施) …… (行为)的，处……(刑) 。”这一模式包含了对可能危害某种价值的行为的类型化描述，即犯罪；也包含了刑法对这种行为的态度，即刑罚。通过“建构”行为与不利后果之间的必然关系，刑法规范实现了对法益侵犯行为的权威评价。“刑罚是依据不法行为的严重程度和罪责来确定的一种痛苦，它表明了国家对不法行为的否定评价，是对严重违法行为的抵偿，从而达到维护法治的目的。”{2}(P117)可以说，为刑法所宣告的行为打上“犯罪”这一印记的，是紧随其后的刑罚。“没有犯罪就没有刑罚”，其实是着眼于司法过程而对罪刑法定原则内涵的阐释；如果着眼于立法过程，亦即从法律技术主义的角度看，我们恰恰可以认为“没有刑罚就无所谓犯罪”。我的这一观点尚有更深层次的理由：刑法是基于国家刑罚权的出现而存在的，而有了刑法，并通过它将行为类型与刑罚这种法律后果联系在一起，才有了法律意义上的犯罪。

　　在司法意义上考察，的确是“刑从罪生”{4}(P1601) ；而在立法意义上考察，则是“罪从刑生”。“刑从罪生”蕴含着报应论者的要求，它表达的是“有罪必罚”和“无罪不罚”的观念{5}(P144) ；而“罪从刑生”则不是基于刑罚目的的主张，它只是对法律意义上“罪”之产生过程的客观描述。刑是国家意志的表达，罪是刑罚评价的结果。在此意义上，我的观点与规范意义上的犯罪观其实是相通的：规范意义的犯罪观认为，犯罪是违反刑事法律规范的行为，或者说是符合法定构成要件的行为；而从刑罚的内部功能看，我认为犯罪就是在法律上被刑罚所评价的行为。我们不难理解，一个表达式中如果没有对负价值行为的态度，而仅有对这种行为的描述，这样的描述就只是中性的，尽管它所描述的行为可能属于最应受谴责的那类行为，也不会具有任何评价力量。作为法律规范，必须依靠一种权威性的外在力量作为评价工具。刑罚就是罪刑规范中的评价工具，而刑法规范则可以被看成是国家针对犯罪行为所设立的评价标准。

　　刑罚之所以能够承担评价的任务，乃是由于它具有如下特点：(1)刑罚的施体性质。对于个人来说，刑罚是一种难受的痛苦，或者至少是对其权利的一种剥夺，一种可以感受到的妨碍。……所有的刑罚都具有施体性质，或者说从其性质上都要尽量具有施体性质。所有的刑罚都要在被认为是极其敏感的问题上触及个人：自由、权利、财产或者受刑人的名誉。(2)刑罚的加辱性质。刑罚将被判刑的人置于公众谴责的地位。对被判刑人作出的有罪判决证明他是罪犯，是因其或轻或重的罪过所引起的或轻或重的犯罪的罪犯。被判刑人受到的刑罚的轻重表明了他的罪过与实行的犯罪的轻重。所以，一切刑罚本身都具有加辱性质，并且刑罚的加辱性质与其施体性质是相适应的{1}(P1424-425) 。(3)刑罚的痛苦性。“刑罚”是“刑事性”处罚的简称，它是惩罚性制裁措施的典型，“因为这种措施所影响的利益一般都具有宪法性意义(特别是个人的自由) ”{6}(P1342)刑罚是以恶害为内容的，它通过对犯罪人一定法益的强制性剥夺，给受刑人施加一种痛苦。“刑罚中所包含的痛苦，存在于对被判刑人权利的干涉，因为恰恰在这种干涉中，表明了国家对行为人的非难，被告人会感受到刑罚对其法律地位造成的不利影响。否定刑罚的痛苦性，无疑于否定刑罚概念本身。”{2}(P182)实际上，刑罚的这种痛苦性，也是由它的施体性和加辱性所赋予的一种效果。

　　“在完整的法律规则里存在的那种事实构成与法律后果相联系， 是建立在某一评价之上的”{7}(P1177) ，它构成了法律规范表达的“情景”，决定着法律语言的“论域”。在立法者没有借助刑罚工具对某种行为作出质的评价之前，我们尚不能认为该行为是法益侵犯行为，而只能认为它是一种于社会有害的或者是令社会反感的行为；只有当立法者借助刑罚工具作出质的评价之后，一种行为才被认为是侵犯刑法法益的行为，而成为罪刑规范的规范内容。我之所以认为犯罪是刑罚评价的结果，完全是在法律意义上、并且是站在技术(形式)主义的立场上提出来的，这种提法只是想说明危害行为实际上是如何成为法律上的犯罪类型的，而并不是要否定犯罪这一社会现象本身固有(可以用社会的、政治的、道德的标准予以评价的)内在“罪性”。国家通过创设刑法规范，将刑罚和各种各样的行为类型联系起来，从而表明了对这些行为的否定态度，也赋予了刑法规范语句以权力的性质。某种危害社会的行为，一旦被刑罚这种评价工具所评价，就会被定性为犯罪，通常也会招致现实的惩罚。在这一意义上，刑罚质的评价功能首先是划定犯罪圈。

　　另外，刑罚也在另一种意义上充当评价工具，即：不同的刑种可以用以评价不同性质的犯罪。贝卡利亚曾言：“刑罚应尽量符合犯罪的本性，这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接，这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行比较。……所以，刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称，也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称。”{8}(P157)我国刑法学者在阐述罪刑均衡原则时，亦多主张“刑罚的性质与犯罪的性质相适应”。

　　以性质上对称的刑罚来评价不同的犯罪，这是罪刑均衡观念在实质层面的反映。而“一种(只顾强调刑罚的威慑效果而)对所有的犯罪均规定相同制裁措施的刑罚制度，只能起到提高犯罪水平，抵消刑罚一般预防功能的作用”{7}(P1191) 。对于具有严重人身侵犯性的某种犯罪，如果只科以财产刑，则罪与刑在“质”方面显然极不对称，也与古老并且延绵至今的报应观念相悖；同样，一种轻微的财产犯罪，如果行为人的人身危险性也较小，那么以合理程度的财产刑替代自由刑的评价，可能更符合罪刑均衡原则的真谛。

　　在现代各国刑法所采用的刑罚体系中，自由刑是占主体地位的刑种，它几乎针对所有的犯罪行为；所以，自由刑在这一层面上的评价能力相对较弱，而生命刑、财产刑、资格刑等则明显具有这方面的作用。比如在现代法治国家，废除死刑的主张虽然在道义上已经取得绝对胜利，但是在死刑仍然存在的情况下，理论上普遍的观点认为：死刑应当仅适用于那些侵犯人类共同道德情感的严重的暴力犯罪。死刑限制论者尤其主张，应当首先废除财产(经济)犯罪中的死刑，理由在于，以生命的剥夺作为对侵财行为的法律评价，显然与此类行为的性质不相对称。再比如，对于财产犯罪、其他行为人因其行为有获利的犯罪以及法人犯罪，除了以自由刑进行评价之外，刑法一般都会同时配置某种财产刑，以求罪与刑之间更本质意义上的均衡。对于财产犯罪的这种评价方式的合理性，孟德斯鸠那里就有过深刻的论述：“侵犯财产的安全也可以有理由处以极刑，但对危害财产安全的犯罪以丧失财产作为刑罚不但好些，而且也比较适合于犯罪的性质。”{9}(P1191)虽然有些国家的刑法中，财产刑的适用有过于泛化的倾向，但是从功利与报应相统一的刑罚基础观念出发，也从现历史阶段人类的正义观念出发，财产刑却不应在具有明显人身侵犯性的犯罪中取代自由刑的主刑地位。我认为，这应当成为财产刑配置在法哲学上的一条原理。 ^[1]当然，讲求罪与刑“质”的均衡也有其目的，即：通过这种“质”的对称性，追求刑罚功能的最大化和最优化。不过，由于犯罪现象纷繁复杂，而作为评价工具的刑罚种类非常有限，以不同刑种评价不同性质的行为也就只具有十分有限的意义。

　　最后，我们还可以从宏观和微观两个层面来观察刑罚对行为的质的评价：宏观上，刑罚相对于其他制裁手段，它的评价效果在于将某些危害社会的行为界定为犯罪，亦即，刑罚在第一个层次上的评价功能在于为刑法划定犯罪圈；微观上，此种刑罚手段相对于其他刑罚手段，它的评价效果在于将某种性质的犯罪行为区别于其他性质的犯罪。宏观上的质的评价是基本评价，而微观上的质的评价则是补充评价，它可以被看成是对基本评价进行校准的一个手段。比如在我国刑罚体系中，附加刑显然是作为主刑基本评价的校准工具而存在的，虽然“附加刑也可以独立适用”(刑法第34条) ，亦不能否定我们的这一判断。在这方面，最具说明力的是剥夺政治权利和针对犯罪的外国人的驱逐出境，《刑法》对其适用范围的规定充分表明了它们的上述功用。 ^[2]

　　二、量的评价

　　任何行为规范，都是建立在对行为的评价基础上的。所谓刑法，其实就是国家利用刑罚工具，对各种犯罪行为的社会危害性程度所作出的一个权威性的评估清单。但是，仅通过刑法规范所描述出来的行为类型，我们并不能感受到这些行为的社会危害性程度，只有通过刑罚这一评价工具，我们才能了解一个社会对某种行为的社会危害性程度的一般感受和认知。也就是说，刑法规范只描述行为类型，并不描述它的罪量，罪量是通过刑量反映出来的。正是在此意义上，我更愿意把“刑罚的配置”看成是一种针对犯罪类型的评价活动，而不仅仅是一种单纯的分配刑罚的活动。这两者的区别在于，“分配刑罚的活动”的行为对象是刑罚本身，它似乎只关注刑量的分配问题，没能反映出“罪”在此中的意义；而“评价活动”的行为对象是犯罪，它将刑与罪联系起来，更能反映“刑罚的配置”其实是在处理罪刑关系问题这一实质。所以，在刑法中，刑量始终是对罪量的反映或反应，一个罪行规范中的刑量，其实不过是立法者对该规范内容的犯罪行为所作的罪量评估。

　　(一)量的评价原则和相关概念

　　罪刑均衡原则既是一项司法原则，更是一项立法原则。所以，刑罚配置的第一原则也应是“重罪重刑，轻罪轻刑”。我们可以从两个方向来理解刑罚配置在刑事立法中的意义：第一，以“罪”为中心，“轻重其刑”的意义在于罚当其罪，其目的是以公平的方式促进刑罚目的之实现，或者说是为了追求具有实质内容的公平；第二，以“刑”为中心，“轻重其刑”的意义则在于鉴别和区分不同犯罪行为的严重性程度，其目的是使罪刑规范合理化、有序化，亦即以“公平的评价方式”本身为追求目标。以往刑法学者在讨论罪刑均衡原则时，均停留在第一种意义上阐述“罚当其罪”的价值功能；而我则立足于第二种意义，来说明刑罚配置的技术功能。也就是说，我关注的不是罪刑均衡问题，而是刑罚要素作为评价工具所展现的意义。

　　刑法对法益侵犯行为进行量的评价，依赖于它所采用的刑罚体系。为了最大限度地发挥刑罚的积极功能，实现刑罚及刑法整体的目的，国家的刑事立法必须首先建构一个合适的刑罚体系，即由不同性质、不同种类、不同轻重程度的刑罚构成一个惩罚措施的序列，以满足定罪(立法上的评价)和量刑(司法上的评价)的需要。这些相互衔接、轻重有序的刑罚种类，是立法者在立法阶段贯彻罪刑均衡原则不可缺少的工具性要素。观诸各国刑法规定，“刑罚体系是各种各样的，不仅排列的方法有所不同，刑罚名目更是各有特色。各国刑罚体系的不同，反映着各国不同的国情和不同的文化背景”{10}(P1838) 。有差异的刑罚体系，只是表明了各国以刑罚工具对犯罪进行“量”的评价的方式之不同，其在如下这一点上却是共同的，即：无论何种刑罚体系，都具有对犯罪进行量的评价的功能。

　　无论是基于罪刑法定原则之确定性的要求，还是基于罪刑均衡原则之公平性的考虑，抑或完全从方便于刑法适用的目的出发，对法益侵犯行为之严重性程度的评价，都必须建立在一种可把握的、可精确化的标准之上。现代文明刑法中的各种刑罚方法，基本上可以满足罪量评价的需要。这主要是因为，各种刑罚措施本身都具有一种量的规定性。白建军教授在《罪刑均衡实证研究》一书中，对“罪量”和“刑量”两个概念进行了界定：“罪量是关于犯罪严重性程度的综合评价”，而刑量，“就是指刑罚严厉性程度的数量表现，包括立法中以各种犯罪的法定刑为表现形式的刑量即抽象刑量，以及司法中以各个具体案件的宣告刑为表现形式的刑量即具体刑量两种形式”{11}(P1137、229) 。在此，我拟接受上述“罪量”概念，而对“刑量”概念的意义，则需另作界定。

　　我所使用的刑量概念，也基本上是指“刑罚严厉性程度的数量表现”；但是，由于我要做的工作不是对罪与刑的关系进行量化的实证研究，而是试图阐明刑罚评价工具在刑法系统中的功能意义，所以我不需要“罪量”和“刑量”必须可以数字化。同时，由于我所关注的是刑罚的系统内功能，所以，我所说的刑量首先不考虑“司法中以各个具体案件的宣告刑为表现形式的刑量”，但又不限于“立法中以各种犯罪的法定刑为表现形式的刑量”；它至少还包括，不同性质的刑罚方法所固有的严厉性程度大小上的表现——当然，每一种刑罚方法的严厉性程度都不是以一个“点”(绝对数量)表现出来的，而是以一个“片断”(幅度)表现出来的。

　　为了便于分析，我还想提出“刑内量差”和“刑间量差”两个概念。刑内量差，是指同种刑罚在严厉性程度上所表现出来的数量差别，比如我国刑法中的有期徒刑，可以在6个月与15年之间表现出轻重差别来。刑内量差主要是由刑法的可分性所赋予的。死刑本来不具有可分性，但是由于死刑即使在现代社会也存在不同的执行方法，也可能具有刑内量差，比如我国的死刑立即执行与死刑缓期执行之间就有差别。刑间量差，是指不同种类的刑罚因其在性质上的特点，而表现出来的严厉性程度上的差别。从刑罚的性质方面来看，生命刑当然重于自由刑， ^[3]自由刑当然重于财产刑和名誉刑； ^[4]而自由刑通常又有终身自由刑、有期自由刑和限制自由刑几种，比如我国刑法中的无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制，虽然同属于自由刑范畴，但是它们毕竟是不同的刑种，性质上的不同本身就能标示出它们在严厉性程度上的差异。“刑内量差”和“刑间量差”的概念之所以重要，是因为有限种类的刑罚本身就是人为设计的结果，所以“刑罚的阶梯”很容易形成；而贝卡利亚所构想的那个“由一系列越轨行为构成的阶梯”即“犯罪的阶梯”{8}(P166)或许也能够找到，但是它未必像刑罚阶梯那样只有少数几个梯级。这意味着，人们必须以有限种类的刑罚来评价众多形态的犯罪，而要在少数梯级的刑罚阶梯与多数梯级的犯罪阶梯之间建立均衡关系，显然需要某种特殊的调解机制才能做到。刑内量差和刑间量差的存在，在相当程度上为人们解决了这个难题。实际上，刑法对法益侵犯行为的量的评价，正是通过刑内量差和刑间量差而达致精确的，并且，还通过它们保持了罪刑规范的适度弹性。

　　(二)量的评价方式

　　立法者对某一犯罪行为罪量的评估，是通过配置给该行为的具体刑量反映出来的。详加研究，我们可以发现，刑事立法通常在三个层次上对法益侵犯行为进行量的评价，这种不同层次上的罪量评价还形成了不同层次的“犯罪阶梯”：

　　1. 总体的罪量评估

　　在第一个层次上，立法者根据行为本身的性质、特点，并参诸社会一般成员的平均正义观念，对各种法益侵犯行为进行评估，鉴别出它们在社会危害性方面通常达到的严重性程度。这种评估最初是一种抽象的、观念层面的认识，然后，就需要进一步以某种方式将其表达于外。

　　如前文所述，刑罚对行为进行质的评价，功能在于划定犯罪圈。犯罪圈划定之后，立法者接下来的工作就是要对犯罪圈内的各种行为进行比较，以确定哪一些行为属于社会更不能容忍的行为。所以，刑罚配置首先是通过刑间量差，即不同种类的刑罚在轻重程度上的不同，将各种行为的危害性程度标示出来。比如，生命刑作为具有极量严厉程度的刑种，只能用来评价一个社会中具有大罪量的那些法益侵犯行为；无期自由刑作为具有较大刑量的刑种，只能用来评价一个社会中具有较大罪量的那些法益侵犯行为；有期自由刑用来评价大量存在的具有中等程度罪量的法益侵犯行为，而短期自由刑和限制自由刑则用来评价具有较小罪量的法益侵犯行为。当然，对行为危害性程度的评估，必定包含了立法者代表国家所作的价值判断，所谓“行为本身的性质”，也毋宁是这种价值判断的结果。如所周知，犯罪是一种历史现象，对于罪与非罪的判断，深受特定历史条件下一个社会的基本价值观念的影响。一个社会中被认为是犯罪的某种行为，在另一个社会可能就不被认为是犯罪；或者，一个社会中此时不被认为是犯罪的行为，在彼时可能就会被认为是犯罪。对于罪轻罪重的看法，亦有相似的规律。但是，如果立法者是基于当时社会通行的正义观念而为判断，我们就应当认为其具有一定的合理性。

　　我国刑法总则中没有从罪量因素上对犯罪进行分类，而在大陆法系各主要国家的刑法典中，这种评价方式均有反映。例如：《德国刑法典》第12条关于“重罪与轻罪”的规定：“(1)重罪指：最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为。(2)轻罪指：最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为……”《瑞士联邦刑法典》第9条关于“重罪与轻罪”的规定：“(1)重罪是指应科处重惩役之行为。(2)轻罪是指最高刑为普通监禁刑之行为。”《奥地利联邦共和国刑法典》第17条关于“应受刑罚处罚的行为的分类”规定：“(1)应当科处终身自由刑或3年以上自由刑的故意行为是重罪。(2)所有其他应受刑罚处罚的行为均是轻罪。”《俄罗斯联邦刑法典》第15条、《西班牙刑法典》第13条以及《法国新刑法典》第111- 1条也都有类似的规定。

　　这种评价方式，当然也是反映了罪刑法定原则和罪刑均衡原则的某些理念。不过，在这一层次上所进行的量的评价，并不区分各种法益侵犯行为具体罪质上的差异，它只是在这些行为最抽象的、从而也是最低程度的本质共同性——都是“犯罪”——的基础上，来进行罪量评估的。通过这种评价，我们能够感受到的只是各种法益侵犯行为在罪量上相对概括的“最重、较重、中、较轻、轻”，而不是十分具体的“多重、多轻”。由此评价所形成的犯罪阶梯具有总体性、粗略性的特征，是一个“大梯度、少梯级”的犯罪阶梯，它只是将被划入犯罪圈内的所有行为按照大致的罪量大小进行的一个“群分”；在同一梯级上，可能存在多种不同性质的犯罪，而它们之间的罪量大小是否存在差别，无法得到合理的说明。

　　人类立于天地间，并处在复杂的社会关系中，其生活需求是多方面的，满足人们需求的“利益”也因之多元化，并呈现出层次性。相应地，需要刑法加以保护的利益，即刑法上的法益，也呈现出多样性和层次性。而侵犯这些法益的行为，更是千差万别，受主客观方面各种因素的影响，不同行为之间总是会存在危害性程度上的差异。为了实现刑罚评价上最大限度的平等，或者从技术意义上说，为了使刑法的罪刑规范体系尽可能合理、有序，立法者应当对形态各异的法益侵犯行为作出精确的罪量评估。于是，就需要进行第二个层次的量的评价。

　　2. 具体的罪量评估

　　在第二个层次上，立法者需要进一步使罪量的评估精确化，即通过法定刑的具体配置，标示出各种法益侵犯行为的社会危害性程度究竟“多重”或“多轻”。

　　由于犯罪行为千姿百态、形形色色，抛开最低程度的本质共同性——“犯罪”这一特征，各种具体犯罪行为之间总是会存在其他层次上的性质差异，即罪质上的不同。一种行为的社会危害性大小，除了取决于行为本身的性质以外，也需要在与其他可谴责行为的相互比较中，才能准确把握。而不同罪质的犯罪行为，除非它们分别处于罪量极重和极轻的两极，一般往往很难通过比较区分出它们之间在罪量上的孰轻孰重——仅通过刑间量差，无法对不同法益侵犯行为的罪量做出精确的评价。更为精确的罪量评估，既有赖于刑罚的刑间量差，又有赖于刑罚的刑内量差。在罪刑规范中，刑罚既是一种评估手段，又是一种评价结果，这种评价结果表现为刑罚的外部功能，就是对犯罪行为现实的惩罚。

　　一种犯罪行为的危害性程度，主要取决于它所侵害的法益的重要性程度。但是，在不同性质的法益之间，很难找到一个可以共同适用的标准来判断它们的重要性程度。比如，我们虽然可以基于一般的价值判断认为人身利益高于财产利益，但是，却很难说清究竟多大的人身利益高于多大的财产利益。如果人身利益总是高于财产利益，那么，为什么有些侵犯财产利益的犯罪可以判处极刑，而有些侵犯人身利益的犯罪却只能判处轻刑? 既然不同性质的法益之间无法比较重要性程度，那么在不同性质的犯罪行为之间，也就很难进行罪量的比较。正是由于这个原因，全部犯罪行为基本上不可能形成一个如贝卡利亚所设想的那种“精确的、普遍的”几何学的犯罪的阶梯。如果我们非得努力寻找所谓“犯罪的阶梯”，也会发现它的结构其实非常复杂。不过，在同类法益之间，法益重要性程度的判断还是能够找到统一的标准，因此，在性质相同的犯罪行为之间，我们完全可以进行“罪量”大小的精确比较。大陆法系国家的刑法典基本上以犯罪侵犯的法益为标准来安排分则规范的体系，其深层原因亦在乎此理。

　　既然只有在性质相同的犯罪之间才能进行罪量大小的精确比较，那么在进行具体的罪量评估之前，首先需要对各种法益侵犯行为进行分类。通常，侵犯同类法益的行为被认为是具有相同性质的犯罪行为，而侵犯不同类法益的行为则被认为是不具有相同性质的犯罪行为。按照这样的标准进行分类之后，就可以通过比较，对侵犯同类法益的各种行为的罪量加以确认和排序。分类评价的结果是，刑法系统内形成了相互并列的多个犯罪阶梯，这些相互并列的“次等级的犯罪阶梯”，通过上述第一个层次的评价彼此联系起来。每一个次等级的犯罪阶梯，都有各自的最高梯级和最低梯级。比如侵害某类法益的部分行为可能罪量极大而需要以极刑(并非特指生命刑)加以评价，而侵害另一类法益的任何行为都不会达到罪量极大而只能用极刑以外的其他刑罚进行评价；当然，最高梯级和最低梯级设定在何处，完全是立法者价值判断的结果。 ^[5]这样，每一个次等级的犯罪阶梯的最高梯级和最低梯级可能并不在同一个水平上，而是错落有致的；但是，它们大部分的中间梯级仍然是平行的——这表明，在一个社会中，最严重的和最轻微的犯罪行为都各占少数，大部分犯罪行为的罪量都在极大和极小之间。如果刑法以极刑评价的犯罪种类过多，很可能是反映了刑事立法的重刑化倾向而不是犯罪形势严峻；而如果刑法以最轻刑评价的犯罪种类过多，则很可能意味着刑事立法将许多一般违法行为划入了犯罪圈，也就是犯罪化程度太高。总之，如果按照犯罪行为的性质和罪量大小进行排列，我们得到的犯罪阶梯将是一个多层次、复结构的复杂“建筑”，并非简单的几何图形；而且，组成该“建筑”的每一个次等级的犯罪阶梯，也有着与整体的犯罪阶梯几乎同样复杂的结构。所以，由一系列法益侵犯行为组成的犯罪的“大厦”，远非“阶梯”这个词可以描绘和类比。或许，贝卡利亚也曾预感到犯罪阶梯可能具有的复杂性? 所以他在构想这一阶梯的同时，又说道：“在政治算术中，需要以可能性的计算代替数学中计算的精确性。……对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”{8}(P165-66)基于这个原因，我认为即使是研究刑罚的量的评价功能，观念分析可能仍然比数学分析更为适宜。

　　在刑法系统中，某一犯罪行为的具体罪量是通过它的法定刑反映出来的。“所谓法定刑，是指刑罚法规各本条中规定的刑罚”{10}(P1895) ，亦即，刑法为每个具体的罪刑规范所规定的刑罚种类和幅度。法定刑的配置，其实就是以刑罚为工具，并利用刑罚的刑内量差和刑间量差，对具体犯罪行为所作的罪量评估。从处理罪刑关系的角度看，法定刑配置的意义在于罪刑均衡；从罪刑规范逻辑结构形成的角度看，法定刑配置的意义在于(根据规范所描述的行为类型的危害性程度)确定刑量；而从刑罚的系统内功能来看，法定刑配置的意义则在于评估行为的罪量。我所关注的乃是最后一种情况。

　　有学者将刑罚结构分为宏观刑罚结构、中观刑罚结构和微观刑罚结构。其中，“微观刑罚结构也就是法定刑的结构”，即刑法为具体犯罪设置的刑罚种类和刑罚幅度{12}(P1113) 。相对于上述第一个层次的评价，法定刑对行为的评价虽然已经较为具体，但它仍然只能采取一种概括性的评价方式，这也是相对确定法定刑模式的合理性之所在。由于法律采用的是一种类型化的规范方式，与构成要件相符合的行为不具有惟一性，而立法上又不可能毫无遗漏地考虑到每一种具体情形，即立法上无法以绝对确定法定刑对符合构成要件的每一个具体行为进行惟一确定的罪量评价，因而不得不将此一工作委诸于司法机关，以求刑罚评价的具体妥当性。但是，立法上又不能采用绝对不确定法定刑来评价行为类型，因为那意味着立法者完全放弃了对行为的量的评价，而将这一工作彻底交给了司法机关。虽然只有宣告刑才能做到“点对点”(以精确刑量对精确罪量)的评价，但无论是从防止司法擅断的角度，还是从法律权力资源合理配置的角度，以绝对不确定法定刑评价犯罪的立法模式都并不可取，这也是现代刑法普遍抛弃这一评价方式的原因。当今世界各国的刑罚结构，多采用相对确定的法定刑，即在设置刑罚类的同时，也设置一定的刑罚幅度，这是与刑法类型化的犯罪评价方式相适应的法定刑结构，它形成了刑罚的微观结构。

　　相对确定法定刑的评价方式，是通过如下两种手段实现的：一是利用不同的刑罚方法及其刑间量差，确定出行为的基本罪量层次；二是利用已经选定的刑罚方法的刑内量差，预测符合构成要件的各种行为的罪量可能的浮动范围。前者表现为，在罪刑规范中，与一个犯罪构成要件相对应的法定刑通常有几个可供选择的刑种；它将符合某一构成要件的行为的社会危害性程度划分成几个段落，以相互衔接的几个刑罚方法分别加以评价。后者表现为，法定刑中的每一个刑种的刑量通常都不是一个确定的点值，而是有一定的幅度；有时，同一个刑种还会再分割成几个刑罚幅度，以适应对行为分段评价的需要。以我国《刑法》第232条“故意杀人罪”为例，作为评价手段的刑种就有死刑、无期徒刑和有期徒刑三种，其中，有期徒刑又有“10年以上”和“3年以上10年以下”两个段落幅度。这种评价方式表明，刑罚在罪刑规范中发挥量的评价功能时，其评价方式也呈现出一种层次性。每个层次相互衔接，将符合构成要件的不同危害性程度的行为，都能纳入到评价标准之内。正是相对确定法定刑的评价方式，消解了必须以有限种类的刑罚评价众多形态的犯罪的难题，实现了对每个行为类型的个别评价，建立了罪与刑之间动态的均衡关系。所谓“动态的均衡关系”是指，相对确定的法定刑形成了一个开放式的微观刑罚结构，它接纳司法机关进一步的评价活动，以使刑罚在现实化阶段，做到更大程度的罪刑均衡。

　　类型化的评价方式，使得立法上的评价只能达到概括的准确；对现实的具体犯罪而言，则必须做出惟一确定的精确评价，而这是司法机关的任务。立法评价的层次性、概括性和权威性，为司法机关完成这一任务既提供了可能， ^[6]也设定了界限； ^[7]它的评价结论对司法阶段宣告刑的确定具有指示和限制作用，即，立法评价是司法评价的基础，除非有法定的事由出现，作为司法机关评价结论的宣告刑，一般不应超出立法评价结论(法定刑)的幅度范围。

　　3. 量的评价的矫正

　　在第三个层次上，立法者引入了一些影响刑罚评价的变量，对刑罚评价的结果进行矫正。类型化评价方式的特点是，它考虑的只是行为的一般情形，而对所有特殊情况进行了忽略。但是，行为主客观方面的一些特殊情况，又显然会影响行为的罪量，如果不加考虑，评价必然有失公平，反映到评价结果上，就是刑量的投入可能过剩或者不足。作为影响刑罚评价的变量，这些特殊情况应在统一的要求下被考虑，它们如果到了司法阶段才发挥作用，就难免有判断上的任意性，因此，有必要在立法上加以规定。同时，这些特殊情况对行为罪量的影响具有一定的规律性，能够在立法上加以把握，这就提供了一种可能性，使它们在立法阶段就可以发挥对刑罚评价的矫正作用。

　　在大陆法系各国的刑法典中，基本上都规定了刑罚的加重、减轻事由。由于各国刑法所规定的刑罚减轻、加重情节在具体内容和立法形式上均有差别，在此不列举。以下仅以近邻日本、韩国的立法情况为例，对本项问题加以说明。

　　由于存在刑罚加重、减轻的各种事由，日本的刑罚理论发展出了“处断刑”的概念。所谓处断刑，“是指对于法定刑进行必要的加重或减轻而加以修正的刑罚”{14}(P1481) 。在日本刑法中，刑罚的加重、减轻事由分为法律上的事由和裁判上的事由。法律上的加重事由分为并合罪加重和累犯加重两种；法律上的减轻事由分为： (1)必要减轻事由，包括心神耗弱、中止犯、帮助犯； (2)任意减轻事由，包括防卫过当、避险过当、障碍未遂、自首等。裁判上的加重事由不被认可，但是，裁判上的减轻事由作为裁量减轻事由则被认可， 它是指在“犯罪情节中有必须酌量考虑的因素时”， 斟酌这些因素， 任意减轻刑罚{15}(P1383) 。

　　受日本刑法理论影响，韩国刑罚理论中除了有“法定刑”和“宣告刑”的概念之外，也有“处刑刑”的概念。韩国刑法学者李在祥指出：法定刑范围内处罚的具体化的刑罚称为处刑刑。它是指在法定刑上由法律及审判加重和减轻的刑罚。即在法定刑中有可选择的刑种时，首先选择刑种，而后对该刑罚予以必要的加重和减轻的刑罚就是处刑刑。一如日本刑法，韩国刑法对于刑罚的加重也只承认法律上的加重，而不容许审判上的加重。法律上的加重有一般加重事由和特殊加重事由。一般加重事由是指刑法对于所有犯罪一般加重刑罚的事由，规定在刑法总则中，包括竞合加重犯、累犯加重以及特殊教唆和帮助等三种情况；特殊加重事由是指刑法分则规定的特别构成要件的加重事由，这种情况有常习犯加重和特殊犯罪的加重。法律上的减轻事由也分为“必要减轻事由”和“任意减轻事由”。前者包括：心神微弱、聋哑人、中止犯、从犯；后者包括：因在国外执行刑罚而予以减轻、防卫过当、避险过当、自救行为过当、未遂犯、不能犯未遂、自首或者自服等{16}(P1510以下) 。

　　之所以会产生处断刑的概念，是因为：“法定刑，在其具体适用之际，具有由于存在一定事由而要对其进行修正的场合。该事由被称为刑罚的加重、减轻事由。”{15}(P1383)处断刑是根据加重、减轻事由对法定刑所作的修正，因而处断刑与加重减轻事由密切相关，研究处断刑，主要是研究刑罚的加重、减轻事由{17}(P1411) 。不过，在大陆法系各国，无论其刑罚理论上是否存在处断刑的概念，立法上都存在着以加重、减轻事由对法定刑进行修正的事实。由于“这些情节使人们有可能判断犯罪社会危害性的程度、犯罪人的个人情况，从而在每一具体案件上实现刑罚个别化”{13}(P1655) ；所以，法律上的加重、减轻事由都是为了指导、规范量刑活动而加以规定的，其意义主要在司法过程中体现。但是我认为，如果我们把加重、减轻事由当作是一种立法技术要素，那么它的意义就不只是体现在司法裁量上；既然，刑罚的加重、减轻事由大多由法律加以规定，而不是完全委诸于法官的自由裁量权，它首先应当是在立法上具有某些价值的或者技术的理由和意义。

　　系统分析的方法，可以让我们将刑法规范体系暂时封闭起来，并将其中每一个重要的要素作为一个独立的单元考察其功能。因此，在研究刑罚的内部功能时，我们只关注刑罚要素在立法上的意义，裁判上的加重、减轻事由不在我们的考察范围，对于法律上的加重、减轻事由，亦可不考虑其指导量刑活动的初始意义，而对其作系统功能的解读。

　　由于类型化评价方式具有前面所说的忽略特殊情况的缺陷，而这些特殊情况又是与行为罪责密切相关的，所以刑法基本原则的重要观念不允许将此评价缺陷再加忽略。法律上的刑罚加重、减轻事由及其方法，就是立法者为了弥补类型化评价的缺陷，而专门设置的一种行为评价的矫正机制。

　　我国刑法只规定了若干从重和从轻、减轻、免除处罚的事由，而没有规定刑罚的加重事由。从重处罚的事由除累犯(第65条、第66条) 、教唆未成年人(第29条第1款)规定在总则中外，其他均规定在分则中；从轻、减轻、免除处罚的事由则全部规定在总则中。但是，从重处罚和从轻处罚(无论是总则规定的还是分则规定的)因其仍然在法定刑幅度之内发挥作用，不应被视为是对法定刑的修正，而只能被看作是对量刑基准的修正，它们与前述各国刑法中的刑罚加重、减轻事由显然有别。结果加重犯也不是刑罚加重的事由，因为结果加重犯“是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况”{18}(P1166) ，在结果加重犯中，严重结果当然是加重法定刑的事由，但是加重了的法定刑是由刑法直接规定的，所以结果加重犯本身不能再被视为是刑罚的加重事由，否则会引起同一事由被重复评价的后果。

　　不过，我国刑法中的减轻、免除处罚的事由，毫无疑问是对法定刑的修正，因而属于刑罚的减轻事由——免除处罚可以被看作是减轻事由的特例，即将刑罚减轻至无。这样，我国刑法中的减轻事由也可以按照必要(应当)的减轻事由和任意(可以)的减轻事由分别归纳如下： ( 1)必要的减轻事由，包括未成年(第17条第3款) 、防卫过当(第20条第2款) 、避险过当(第21条第2款) 、中止犯(第24条) 、从犯(第27条) 、胁从犯(第28条) 、自首并且重大立功(第68条第2款)等。(2)任意的减轻事由，包括限制责任能力(第18条第3款、第19条) 、预备犯(第22条) 、未遂犯(第23条) 、教唆未遂(第29条第2款) 、自首(第67条) 、立功、重大立功(第68条第1款)等。

　　在各国刑法典中，法律上的刑罚加重、减轻事由一般都规定在总则中；除了对刑罚的加重、减轻事由加以明文规定之外，各国刑法典中一般还都规定了刑罚的加减例 ^[8]——“关于刑罚的价值和减轻的方法和程序以及顺序的准则称为刑罚的加减例”{16}(P1513) ，这使得法律上的加重、减轻事由具有了明显的规范技术上的意义。法律上的加重、减轻事由，要么是反映行为人主观恶性相对较重或较轻的情况(累犯、防卫过当、避险过当、心神耗弱、聋哑人等) ，要么是反映行为客观危害性较重或较轻的情况(从犯、帮助犯、未遂犯、不能犯未遂等) ，要么是兼有上述两个方面特征的情况(中止犯) ，这些情况都决定行为的罪量大小，因此在以正犯的构成要件评价存在此种情况的行为时，有必要将这些情况作为评价的变量，对作为正犯一般评价结果的法定刑加以修正。虽然各国刑法中规定的加重、减轻事由意在指导、规范司法过程中的量刑活动，但是，我们完全可以换一种新的视角，来审视它们在立法上的意义。如果继续承接我前面已经表明的观点，即刑罚是对法益侵犯行为的一种法律评价、刑量是对罪量的反映和反应，那么，我们当然就可以把对法定刑进行修正的刑罚加重、减轻事由，相应地理解为是刑罚评价的矫正因素。刑罚的加重、减轻事由作为刑罚评价的矫正因素，首先当然是为了行为评价上的妥当性；但是，立法者也可能出于刑事政策的理由，规定一些刑罚加减事由对法定刑进行超越罪责原则的修正。我国刑法规定的免除处罚的情况，就具有这样的性质；因为，免除刑罚并不意味着行为不构成犯罪，只是因为没有施加现实处罚的必要。张明楷教授认为，在某一层面上，还可以将刑罚的加重、减轻事由分为“内在于犯罪本身的加重、减轻事由”和“存在于犯罪之外的加重、减轻事由”{17}(P1412) 。就我国刑法规定的法律上的减轻事由来看，防卫过当、避险过当、中止犯、从犯、未遂犯、限制责任能力等都是内在于犯罪本身的减轻事由；自首、立功则是存在于犯罪之外的减轻事由。 ^[9]内在于犯罪本身的减轻事由的立法理由，主要是基于这些情况能够说明行为人的主观恶性或. 和行为的客观危害性较轻，因而需要对相应的刑罚评价加以修正；存在于犯罪之外的减轻事由的立法理由，在我看来则主要是基于刑事政策的考虑：对自首和立功的减轻，其评价理由中显然包含着个别预防和诉讼经济(降低追诉成本)的目的在内。

　　虽然法律在规定刑罚的加重事由时也可以考虑刑事政策上的要求，但是，对法定刑的加重修正终究不能违反刑法上的罪责原则，即刑罚不得高于行为人的罪责；而在规定刑罚的减轻事由时，则不受此限制。“刑罚不允许超过罪责的程度， 但是， 它却可以在预防目的允许的范围内， 不达到这个程度”{19}(P149) ；如果在未达到罪责相当的程度，以较小刑量就可以实现刑罚的目的，那么就应当以该较小的刑量作为对行为的法律评价，否则，以不必要的多余刑量坚持追求罪刑均衡，虽不能认为是违背罪责原则，至少也是不符合刑法节俭的要求。

[1]当然，将财产刑单独适用于轻微的非侵财型犯罪，也有其正当的理由，应当允许。尤其是在日益尊重人权、人类正义观念和刑罚观念发生重大变化的今天，刑罚轻缓化成为各国刑事政策的主要方向，财产刑大有取代自由刑主体地位的趋势。
[2]对于其他的刑种，我国刑法没有规定其适用范围，而对剥夺政治权利和驱逐出境的适用范围(对象)却做出了明确的规定。第35条：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”第56条第1款：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”
[3]这是以一般社会成员的平均价值观进行衡量时得出的常识性的结论。至于匈牙利诗人裴多菲著名的诗篇：“生命诚可贵，爱情价更高；若为自由故，二者皆可抛”，只不过是诗人充满革命浪漫主义、并极具个人化的价值判断。法律中的价值判断，当然不能采用此类个人化的标准。
[4]财产刑与名誉刑孰轻孰重，则很难有一个通行的判断标准。如果“人穷志短”是一条真理，那么在一个穷人的感受中，必定是财产刑重于名誉刑；但是，人类趋向于认同美德的本性又告诉我们，“人穷志不穷”很可能是更为普遍的价值观念。同样，一个在社会中有地位的人，名誉刑对他来说就重于财产刑；一个人格低下的人，名誉刑对他可能就没有什么威慑力，也不会令他感到痛苦。
[5]毫无疑问，是否必须以生命刑评价罪量极大的犯罪，也是价值判断的结果。影响这一价值判断的因素，在死刑存废之争中已经得到了充分的展示。
[6]我国《刑法》第62条：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”
[7]我国《刑法》第63条：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”
[8]我国刑法因为只规定了法律上的减轻事由，对法定刑并未有复杂的修正，所以没有规定详细的刑罚加减例，只在第63条相对简单地规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”(第1款)
[9]张明楷教授根据国外刑法的情况所作的列举是：“结果加重犯、未遂、从犯、限定责任能力等都是内在于犯罪本身的加重、减轻事由；累犯、自首等则是存在于犯罪之外的加重、减轻事由。”