【学科分类】行政管理法
【出处】《行政法学研究》2009年第2期
【写作年份】2009年
【正文】
随着我国社会的发展，原主要由政府对贫困者或遭遇特殊困难人员实施救助或帮助的局面发生变化，社会公益团体、企事业单位以及公民个人广泛参与到扶危济困行列之中。近年，公民及社会组织捐赠热情得到极大提升，他们广泛参与对贫困者的救助，参与各种公益捐赠。社会捐赠成为我国实施救灾和扶助困难人员的重要途径。2008年5月12日发生在四川汶川的特大地震灾害极大的激发了社会各方的捐赠热情，捐赠财物对灾区群众渡过暂时困难和灾区恢复重建发挥了重要作用。
与社会捐赠热情高涨相比，我国对社会募捐行为的研究则明显不足。学者们一般从捐赠人与受益人关系角度分析社会募捐行为，很少从募集人角度研究社会募捐行为。在社会募捐实践中，募集人是否可以收取管理费、募捐余额如何处理以及捐赠人是否可以要求退还捐赠财物等问题也一直争论不休。本文拟利用行政法学的研究思维和手段，以募集人为研究视角分析社会募捐行为，以期抛砖引玉，引起行政法学同行对社会募捐行为研究的重视。
一、社会募捐行为界定
从捐赠角度分析，可以将捐赠分为公益事业捐赠和非公益事业捐赠。 [1]非公益事业捐赠一般由捐赠人直接将财物交由受益人，不存在募集人，也不存在募捐行为。我国公益事业捐赠法规定，公益事业捐赠受赠人为依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。除此之外，在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠。公益性非营利事业单位为满足本单位的公益事业发展需要接受捐赠，是一种自利行为。他既是募集人也是受益人，募集财产使用对象不具有社会性，因此，其行为不属于社会募捐行为。各级人民政府及部门在发生自然灾害时募捐或接受境外捐赠人捐赠，虽然人民政府及部门属于行政机关，不属于社会团体，但其募捐行为并不运用国家行政权力，不属于行政行为。人民政府及部门在募捐中的角色与公益性社会团体无差别，其行为是社会募捐行为。因此，社会募捐行为仅指县级以上人民政府及其部门和公益性社会团体的行为。
依据我国法律规定，政府、企事业单位、其他组织和自然人均可以接受捐赠，与捐赠人形成捐赠法律关系。社会募捐实践中，各级各类国家机关、企事业单位、其他社会组织大量开展募捐活动，特别是发生重大自然灾害后，出现大量诸如赈灾义演、赈灾义卖等募捐活动。从募集对象看，有的是向社会公开募集财物，有的仅针对本机关、团体或单位的员工或管理对象，如学校组织学生捐赠。向社会公开募集财物的行为是社会募捐行为，向本组织内部员工或管理对象募集财物行为虽然也是为了公益事业，但不能认为这类行为是社会募捐行为。其原因有两点：一是这类组织一般不具有社会募捐主体资格，他们不能向社会公开募捐；二是这类行为的捐赠对象特定，不是社会公众，也不向社会公开。由于不属于社会募捐行为，国家机关、社会团体和企事业单位募集财产后，一般不能够以自己的名义捐赠给受益人，应当将募集财产转移给有社会募捐资格的组织，由他们根据公益事业的需要使用募集财产。
从募集人与捐赠人的关系看，社会募捐是一种社会招募活动。社会招募是指政府、非政府组织或非营利组织为扶贫救弱、应对突发事件或者完成特定任务，招集志愿者或募集款项的活动。社会招募以完成特定行政事务或公务为目标，如应对重大自然灾害、救助贫困者等。其中，由政府组织的招募活动可以理解为行政招募，一些情况下存在行政权运用的情况。社会招募对象包括人员、劳务或行为，还包括财物。社会募捐行为仅针对财物，不包括对人员、劳务或行为的招募，因此，社会募捐行为是社会招募的一种类型。
从以上分析可以看出，社会募捐行为是各级政府及部门、具有募捐资格的公益性社会团体，为了公益性事业组织、接受捐赠和使用募集财物的活动。社会募捐行为有以下特征：第一，社会募捐行为的目的是满足公益事业的需要；第二，社会募捐行为由具有募捐资格的募集人组织，不具有募捐资格的募集人不能从事公益募捐活动；第三，社会募捐行为的对象是财物，不包括劳务和人员的招募。
二、我国对社会募捐行为的认识
我国存在大量社会募捐行为，部分社会募捐行为不规范甚至存在滥用社会募捐权的现象，但学术界很少从如何促进和规范社会募捐行为角度研究社会募捐行为。引起学术界对社会募捐行为研究兴趣的是募捐实践中出现了一系列争议案件。1997年陕西省礼泉县发生杨尔特诉礼泉教育局、教育工会给付募捐款纠纷案，该案被认为是中国首例追索募捐案。 [2]1998年湖北出现吴竽要求湖北省水利水电学校支付爱心捐款纠纷。 [3]这些案件涉及受益人是否可以要求支付募捐财物或募集人、捐赠人是否可以要求返还财物问题。系列募捐纠纷案件发生后，我国民法学界针对这些案件从民法学角度对社会募捐行为进行了较多研究。民法学者研究社会募捐行为的角度是捐赠财物在捐赠人、募集人、受益人甚至国家之间的归属问题，得出的结论必然是捐赠人、募集人和受益人之间是民事法律关系。学者们认为，社会募捐行为是民事法律行为，但对这类民事行为的性质又有不同观点，具体而言有以下四种观点。
第一种观点认为，募捐实为特种赠与合同，在捐赠人、募集人和受益人的三方关系中，募集人是受益人的代理人，不论这种代理的授予是明示抑或是默示的方式为之。“劝募人对受捐人实际上具有一种特别代理权（即代为接受并转交捐助款物的权利），这种特别代理权的产生方式应为法律直接规定，因此，这种代理从分类上讲应属法定代理。” [4]
第二种观点认为，社会募捐行为是一种特种赠与行为。赠与分为一般赠与和特种赠与，社会募捐属于特种赠与，又称为为特定目的的募捐，即是由一定单位或数人发起的募集捐助。在此种捐助中，捐赠人并不直接将财产捐给受赠人，而是交给募集人，由募集人转赠给受益人。 [5]
第三种观点认为，社会募捐行为是捐赠人基于对募集人的信任委托，将自己的财产或资金交给募集人管理经营，所得利益归受益人的信托关系。 [6] 因社会募捐具有扶贫济困的公益事业性质，故将其归属于公益信托。根据公益信托的“类似原则”，即公益信托终止后，信托财产没有权利归属人的，受托人应将信托财产用于与原公益目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托。 [7]
第四种观点认为，社会募捐应属利他赠与合同。利他合同，又称为第三人利益订立合同，是指缔约当事人双方不为自己的利益设定权利，而是为使第三人直接享有和取得权利而订立的合同。募捐是为特定人的目的而为的募集捐助，属于受益人特定的利他赠与合同，存在三方法律主体即赠与人、受赠人和受益人；形成了三种法律关系，即赠与人与受赠人之间的补偿关系，赠与人与受益人之间的对价关系，受赠人与受益人之间的涉他关系。 [8]
分析关于社会募捐行为的现有研究成果可以发现，学者们均是从民法角度分析社会募捐行为，研究的视角主要是捐赠人与受益人的关系。学者们未从募集人角度，以行政法学的思维和方法研究社会募捐行为。
我国学者从民法角度研究社会募捐行为的依据是《合同法》第186条的规定，该条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”研究的主要目的是解决社会募捐余额的归属、捐赠人是否可以请求返还捐赠财产等问题。
从民法角度分析社会募捐行为的性质，分析捐赠人、募集人和受益人三者的关系，有助于厘清捐赠财产的归属，但无法彻底明确已捐赠财产的归属。正如仅从民事法律角度分析房屋买卖合同关系无法确认一套房屋的归属一样，因为一套房屋可能存在多个有效买卖合同，还存在“一女多嫁”现象，确定房屋的归属，需要从行政法角度分析，利用行政确认手段。从民事法律角度分析社会募捐行为，存在明显局限性。
1．仅能从局部分析社会募捐行为。在社会募捐法律关系中，募集人居于主导地位，他向捐赠人募捐，并向受益人转移募集财物。脱离募集人研究捐赠与受益人的捐赠关系，不能真正厘清捐赠人、募集人和受益人之间的关系。如代理关系说认为，由于募集人作为捐赠的发起人，在接受捐款的过程中，实际上充当了受益人的代理人的角色。但从社会募捐的过程看，并不存在受益人委托募集人为之募集捐款的意思表示，而委托的意思表示是委托代理法律行为的成立要件，故募集人与受益人之间并未产生代理法律关系。也有学者认为这种代理关系是法律代理关系，这也是不成立的，因为我国并无此类代理的法律规定。研究社会募捐行为，应当重点研究募集人的行为，而不是重点研究捐赠人与受益人的行为。
2．容易忽视募集人的资格及监管问题。民事法律强调民事主体意思自由，捐赠人、募集人和受益人三者意思一致，募捐法律关系就成立了，对募集人是否需要获得特定资格，往往并不严格要求。无论是杨尔特诉礼泉教育局、教育工会给付募捐款纠纷案，还是吴竽要求湖北省水利水电学校支付爱心捐款纠纷案，理论与实务部门均未关心过学校是否具有募捐主体资格的问题。社会组织任意募捐导致募捐秩序混乱是我国社会募捐领域存在的问题之一，募集人获得一定的资格或授权是规范社会募捐行为所必须的，而此问题是无法从民事法律角度得到解决的。另外，为避免募集人滥用募集财物，有必要由政府对社会募集行为进行监督，仅从捐赠人、募集人和受益人三者平等主体角度出发，出于意思自治的考虑，很难容忍行政监督。
3．无法解决募集人是否收取管理费的问题。我国关于社会募捐行为的研究成果忽视了募集人收取管理费问题，而现实中募集人大多按照一定比例收取管理费用，这也是我国法律制度所允许的。现有研究成果认为，捐赠人、募集人和受益人是平等民事主体，募集人行为完全出于公益，以此推断，募集人是不能收取管理费的，应当完全将募集财物交由受益人。如果是这样的话，募集人正常的活动可能无法长期维持。应当从行政管理角度分析募集人收取管理费的正当性和比例问题。
4．从民事法律角度很难将发行福利彩票、体育彩票等活动纳入社会募捐范畴。发行福利彩票、体育彩票等方式是带有游戏成分的扶老、助残、救孤、济困的特殊社会募捐形式，彩票发行销售中借鉴了博彩的一些做法，购买者可能得到高额回报。 [9]采用博彩方式和可能存在高额回报是这类社会募捐形式的特点，而民事法律中的捐赠行为应当是无偿的，且不应当采用博彩形式。
以上分析可以看出，从民法学角度研究社会募捐行为，将其定位为民事法律行为，不能揭示社会募捐行为的本质，很难界定捐赠人、募集人和受益人三者的关系。研究社会募捐行为，应以募集人行为为重点，引入行政法学的研究方法和手段。
三、社会募捐行为再认识
认识社会募捐行为，首先需要明确社会募捐是一行为还是多行为，社会募捐是否是一类独立行为。社会募捐行为分为两个环节。一是募集人向社会发布募捐公告，公告募捐的时间、地点、募集财物使用对象或使用事项，捐赠人根据募捐公告实施捐赠行为，与募集人形成捐赠合同关系。二是募集人使用募捐财物，与受益人形成赠与关系。从募捐环节来看，很难认定捐赠人与受益人间形成了民事法律关系，既不属于单纯的赠与行为，也不属于典型的代理行为。在募捐法律关系中，募集人使用募捐财物受募捐公告内容和捐赠人意愿的限制，应当按照捐赠人或募捐公告要求的对象、范围、地域及事项使用募捐财物。因此，也不能将捐赠人的捐赠行为与受益人的受益行为分割开来作为两个民事行为。募集人在社会募捐活动中居于主导地位，可以依法自主组织募捐，在符合捐赠人或募捐公告要求情况下，募集人可以自主使用募捐财物。从募集人角度看，社会募捐行为应是一行为，并是一类独立的行为，包括发布募捐公告、接受募捐和使用募捐财物几个环节。
非政府组织承担部分政府公共服务职能是市民社会发展的结果。因此，现代公共行政被分为机关意义的公共行政和实质意义的公共行政。机关意义的公共行政被称为形式意义的公共行政，是由行政机关实施的活动。实质意义公共行政从公共服务角度定义行政，认为政府和社会组织实施的公共服务职能活动均是行政。促进公益事业发展和为困难者提供救助或帮助是政府的职责，募集人发起社会募捐以促进公益事业发展和救助困难者，承担的是政府公共服务职能。社会募捐具有行政性，是一种行政活动。
行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为。 [10]对行政相对人运用行政权是行政行为的重要特征，但不论是公益性社会团体还是行政机关的社会募捐行为均不运用行政权，参与捐赠是捐赠人意思自治的行为，募集人不能强迫捐赠人捐赠。由此可以看出，尽管社会募捐行为属于公共行政的范畴，但社会募捐行为并不是行政行为。
公务是指行政主体为了直接满足公共利益的需要而从事的活动，以及私人在行政主体控制之下，为了完成行政主体所规定的目的而从事的满足公共利益的需要的活动。 [11]社会募捐行为不是民事行为，也不是行政行为，它是典型的公务行为。将社会募捐行为定位为公务行为有以下理由。
1．法律创设社会募捐和行政机关允许公益性社会团体募捐的目的是公益事业的需要。募集人不是为了自己利益募捐，为满足社会公益事业需要进行募捐。满足公益事业需要是公务行为的典型特征。
2．募集人是行政机关或公务法人。公务法人是履行公务的法人，享有独立财产，与设立法人的国家和其他组织财产分开，公务法人具有财政上的独立，有自己的预算，业务活动中所得到的盈余可以作为储备。我国公益事业捐赠法、基金管理条例等法律规范均将募集人定位为从事公益活动的非营利法人，即公务法人。如我国公益事业捐赠法第10条规定，“公益性社会团体是指依法成立的，以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体。”基金会管理条例规定，“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”
3．募集人从事社会募捐活动需要获得法律授权或行政机关的许可。在我国，各级人民政府及部门社会募捐主体资格来源于公益事业捐赠法的规定，该法赋予各级人民政府及部门在发生自然灾害时募捐的资格。公益性社会团体募捐资格来源于行政机关的许可。根据基金会管理条例第6条规定，“国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关。”民政部2008年发布的救灾捐赠管理第2条规定，“救灾募捐主体是指在县级以上人民政府民政部门登记的具有救灾宗旨的公募基金会。”获得法律授权或行为资格许可是社会募捐的重要要求，这一要求也决定了社会募捐行为的公务行为性质。
我国学术界对公务行为的类型研究不多。笔者认为，法国公务行为分类办法可以为我国借鉴，将公务行为分为行政公务、工商业公务、社会公务和职业公务。社会募捐是对生活上有某些困难的公民或组织提供某些给付，以避免或减少社会生活中所存在的危险，因此，社会募捐不是行政公务、工商业公务和职业公务，应当认定为社会公务。社会公务是指一切提供社会服务的公务。
四、社会募捐行为的行为规则
募集人属于公务法人，这一性质决定其在募捐过程中享有一些特权，如可以向社会公开招募财产，经过批准可以采用一些特殊手段进行募捐，如社会福利彩票或体育彩票采用博彩形式募捐。募集人还可以为捐赠人出据捐赠证明，捐赠人可以凭借该证明获得减免税收的待遇。与此同时，作为公务行为，社会募捐行为需要遵守一些公务行为规则。
1．募集人募捐资格和范围法定规则。募集人从事社会募捐行为必须取得募捐主体资格，这种资格来自于法律授权或行政机关的许可行为。一般非营利事业单位可以接受捐赠，但不能组织社会募捐活动。获得募捐主体资格的募集人可以委托他人代为募捐，代为募捐人必须以募集人名义募捐。如我国救灾捐赠管理办法第11条规定，“县级以上人民政府民政部门接受救灾捐赠款物，根据工作需要可以指定社会捐助接收机构、具有救灾宗旨的公益性民间组织组织实施。乡(镇)人民政府、城市街道办事处受县(县级市、市辖区)人民政府委托，可以组织代收本行政区域内村民、居民及驻在单位的救灾捐赠款物。代收的捐赠款物应当及时转交救灾捐赠受赠人。”
公务法人是管理某种专业的公务机构，受专业性限制，只能从事某一领域及其相联系的领域的公务。作为公务法人，募集人募捐范围必须符合其设立宗旨和获准的公益活动的业务范围。
2．自愿与公平规则。公务行为的性质决定了募集人不能利用国家权利参与募捐，这也是社会招募与行政征收的区别。参与社会募捐是社会公众的自愿行为，社会公众可以响应社会募捐活动，也可以拒绝社会募捐活动。禁止强行摊派或者变相摊派是社会募捐的一项原则要求。
募集人对募集财物使用受到募捐公告和捐赠人意志限制，即必须按照募捐公告或捐赠人要求使用募集财物。如一基金会公告募集白血病儿童治疗基金，其募集到的资金只能用于资助白血病儿童治疗，而不能用于资助老年白内障治疗。在符合募捐公告和捐赠人要求情况下，募集人有自主使用募集财物的自由。但募集人行使自主权时应当满足公平原则的要求。应考虑地区、受益人等之间的公平。对募集人不公平使用募捐财物的行为，社会公众可以主张平等对待权。如前述的基金会募集到了儿童白血病治疗基金，而在资金使用区内有二个以上白血病儿童需要资助，基金会就应当大体平均使用该笔资金。
3．按需募捐规则。社会募捐以满足一定公益事业为目的，因此，募集人募集财物以满足公益事业需要为限。募集财物多少是以公益性需要为标准，而不是以捐赠人能够捐赠多少为标准。
按需募捐原则除要求根据公益事业需要数量募捐外，还要求募捐要有针对性，募集的财物应当是公益事业所需要的。为白血病儿童募集治疗资金符合按需募捐原则，但为白血病儿童募集棉衣和棉被则不符合按需募捐原则。
4．公务适应性规则。该规则要求公务实施必须随需要不同而变化，受益人没有既得权利主张维护公务的继续存在和不能改变的权力。如社会募捐主体承诺向受益人捐赠10万元人民币用于治疗疾病，但只花了6万元就治好了疾病，受益人不能对未支付的4万元主张权利。另外，社会募捐还应当符合公务平等原则，一切符合法律规定条件或者募捐公告约定条件的人都可以得到社会募捐主体提供的利益，不能由于个人因素而区别对待。
【注释】
[1] 我国公益事业捐赠法规定，公益事业是指非营利的下列事项：救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；教育、科学、文化、卫生、体育事业；环境保护、社会公共设施建设；促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。
[2] 杨尔特，男，12岁，陕西礼泉县人，因患白血病无力医治，向社会求助。后来礼泉县教育局、县工会联合向全县师生发出了“向杨尔特同学送温暖，献爱心”的倡议， 为杨捐款治病。 捐款活动结束后，教育局教育工会将总募捐款40482.05元中的1万元支付给杨尔特作医疗费，2.2万元支付给其他四位患白血病的师生，余款存入银行。杨向教育局、教育工会索要余款未果，便将礼泉县教育局、教育工会起诉至礼泉县人民法院。礼泉县人民法院经过审理认为：县教育局、教育工会是以自己而非原告的名义发出倡议，故杨尔特与礼泉县教育局、教育工会之间没有形成代理关系。但认为礼泉县教育局等以杨尔特名义倡议并收取的捐款，应归杨尔特所有，并应及时付给杨尔特。
[3] 1998年12月，湖南省水利水电学校16岁中专学生吴竽被医院误诊为癌症，学校便向全校师生发出“向吴竽同学献爱心”的倡议，为吴竽捐资治病，共募集捐款1．4万元，学校向吴竽转交了部分捐款。但后来医院确认吴竽患的是淋巴结核而非癌症，学校于是拒绝向吴竽支付募捐余款1万余元，于是引出争议。资料来源于罗旭辉：《爱心捐款陷入窘境》，载《中国青年报》1999年3月16日。
[4] 肖强．关于社会募捐的法学思考
[J]．贵州大学学报（社科版），1999，（4）：42-47．
[5] 胡鸿高．合同法原理与应用
[M]．上海：复旦大学出版社，1999．261页．
[6] 薛文成．关于赠与合同的几个问题
[J]．清华大学学报(哲社版)，1999，（4）：
[7] 刘瑜，袁绍云．八万元爱心捐款余额该归谁
[N]．人民法院报，2003－1－16（3）．
[8] 冷传莉．社会募捐中捐款余额所有权问题探析
[J]．中外法学，2006，（2）：209-222．
[9] 时正新，陈日发，任振兴．福利彩票中国特色的社会募捐形式
[J]．中国民政，2000，（1）：45-48．
[10] 姜明安主编．行政法与行政诉讼法
[M]，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007，176页．
[11] 王名扬．法国行政法
[M]，北京：中国政法大学出版社，1988，480页．