| 关键词: 刑事诉讼/证据形式/分类模式 |
| 内容提要: 各国刑事诉讼或证据立法中规定的证据种类,是司法人员收集、审查和判断证据的重要依据,也是健全和完备证据规则的重要参照。各国的证据形式主要可以分为开放型证据形式、半封闭型证据形式和封闭型证据形式等三种模式,不同模式的证据形式在司法效率和探明案件真相方面存在差异,而不同证据分类模式下对物证、书证、证人证言、侦查笔录、视听资料等主要证据形式及其适用证据规则的异同,对完善我国刑事证据形式有积极的借鉴意义。 |
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刑事案件发生后,必然会留下许多与案件有千丝万缕联系的客观或主观痕迹,哪些痕迹可以作为回溯案件和再现真相的证据,就是刑事证据形式所要解决的问题。刑事证据形式是刑事诉讼或证据立法中依据一定标准进行的具体分类,是侦查、检察、审判人员收集、审查、判断和运用证据的重要标准之一,包括物证、书证、证人证言等内容。从比较的角度看,各国对证据的分类既有精神实质的相通之处,又有不同的外在表现。分析不同分类模式的异同和优劣,对完善我国证据分类模式大有裨益。
一、刑事证据分类的意义及原则
为了确保刑事诉讼的高效、有序运行,必然要求对证据形式的分类进行探索。但是,对证据形式进行分类并不是一件容易的事,英国学者莫菲指出:“采用各种类型的不论是法律还是非法律的词汇来组成等同划一的术语,以此来鉴别和分辨不同种类的证据是不可能的事情。……对证据的探索,是一种最贴近实际的命题,不能随心所欲地创设一种系统的或一成不变的定式,而是适应现实生活的不同情况和需要。证据制度贯穿于每个诉讼阶段的所有实际法律过程,它不单纯地受制于学理上的归纳分类。”
[1]对于证据形式的这种与时俱进的品格,有美国学者说:“如果我们随时注意世界上业已发生的变化,那么我们从证据中得来的各种论点必须随之变化。……当然还涉及我们取得的证据数量和种类的变化。”
[2]证据形式受到如此关注,是由其在诉讼活动中的重要性所决定的,这种重要性表现在以下三个方面:
(一)证据形式的演进在一定程度上反映了人类对证据认识的深化。随着科学技术的日新月异和人类认识能力的不断提高,社会分工更趋细微化,思维更趋精密化。诉讼是以证据作为载体的一种重要的认识活动,其发展也经历了从粗放、简约到精细、缜密的过程。早期刑事诉讼中的证据形式主要有犯罪工具、被害人的伤痕或尸体等物证和被告人的口供,随着印刷技术的发展和文字在人类交往中作用的日益凸现,文书证据逐渐成为一种重要的证据形式。尔后,鉴定结论、专家意见等证据形式也出现在刑事诉讼活动中,并发挥着其他证据形式所无法替代的作用。20世纪以后,电子信息技术、生物工程技术发展迅速,DNA检测等科学证据和录音、录像、电子计算机以及其他高科技设备储存的信息成为证明刑事案件事实的重要的证据形式。证据形式分类的细化和深化是人类认识的发展和思维精密化在诉讼领域的必然反映。
(二)证据形式是司法人员正确履行收集、审查和认定证据职能的行为依据。侦查、检察和审判人员办理刑事案件时,必然会接收纷至沓来的与案件有关的各种信息,用什么样的标准对这些繁复的信息材料进行筛选、分析和判断,不仅直接关系到诉讼的效率,而且影响到真相的探明和公正的实现程度。各国在刑事诉讼法或证据法中对各种形式证据的收集、判断作出了相应规定。有了法定的证据形式作指导,司法人员就会按照经验法则和法律要求对各种证据材料进行收集、固定和运用。
(三)证据形式是健全和完善各种证据规则的客观需要和内在要求。为了保证刑事诉讼的效率和对案件客观事实的正确认定,无论是证据调查上以控辩双方主导的对抗制诉讼,还是以法官为主导的职权主义诉讼,都通过成文法、判例和司法经验传承的方式或繁或简、或快或慢地发展着各种证据规则。只要稍加分析就会发现,每一种证据规则都是指向特定的证据形式的,如意见规则是针对以意见或结论的方式提供的证人证言,传闻规则是针对以书面或口头转述的方式提供的证人证言,自白任意性规则是针对被告人口供的,违法证据排除规则是针对非法获得的人证和物证的。换句话说,没有特定的证据形式,证据规则就失去了存在的基础。
正是由于证据形式在诉讼活动中的这种重要性,客观上对证据形式分类的科学性提出了更高的要求。为确保证据形式分类的科学性,应当遵循以下原则:1.分类标准的同一性原则。对任何事物的分类都需要一个统一的标准,否则会造成概念上的混淆和实践中的混乱。理想的证据形式的分类也应当根据证据的来源、收集证据的手段以及证据的内容和表现形式等标准进行分类。2.证据外延的穷尽性原则。外延是一个概念所反映的符合该概念本质特征的一切事物。证据形式在外延上包括进入诉讼的所有形式的证据。如果证据形式分类在外延上不能穷尽,势必会出现一些有利于查明案件事实真相的证据或伴随科技发展而产生的新型证据形式难以进入诉讼程序的尴尬状况。3.司法实践的可操作性原则。对证据形式进行科学分类,并在此基础上建立有利于提高效率、保障人权、探明真相的各种证据规则,其重要意旨正在于指导司法人员的实践活动。能否具有实践性是衡量证据形式是否科学务实的一个重要标准。
二、各国证据分类模式及其利弊
尽管各国证据形式表现出不同的外观,但循着其内在脉络,我们依然可以从中发现一些规律性的东西。大体说来,各国证据形式的分类主要有以下三种模式:
(一)开放型证据形式。所谓开放型,是指并不囿于司法实践中已有的证据形式,而对可能会出现的各种信息资源持等待和包容的态势。一般说来,这种模式的证据形式多出现在崇尚判例制度的国家,因为这种制度下所特有的法官创制法律的特征为开放型的证据形式的存在和发展提供了制度背景。美国是开放型证据形式的典型代表。尽管我们根据美国的立法和司法实践可以把证据形式分为实物证据、书面证据、证人证言和司法认知四种形式,但《美国联邦证据规则》并没有对证据形式进行任何逻辑的或理性的分类,美国法认为,所有具有相关性的证据均可采纳,任何展示在陪审团或法庭面前的、具有相关性和可采性、能够证明争议中的事实存在或不存在的事物都是证据。为“防止不能采纳的证据通过各种手段,如作出陈述、提供证明或进行提问等,对陪审团产生影响”,
[3]从而误导陪审团,英美法设置了详细的规则,对进入诉讼程序的证据进行过滤,以确保司法公正的实现。
(二)半封闭型的证据形式。这种证据形式多存在于法国、德国、日本等大陆法系国家的刑事诉讼中,这些国家虽然并未制定专门的证据法,但往往通过刑事诉讼法对证据形式进行分类,一定程度上使证据形式呈现出封闭的外观。例如,从《法国刑事诉讼法典》规定的“检察官、被告人或者辩护人……在请求调查证据文书或者证物时,应当预先向对方提供阅览的机会”,以及第323条至346条“证据的提交与讨论”和第427条至第457条“证据的提出”中,我们不难归纳出法国刑事诉讼的证据形式主要有:被告人供述、证人证言、物证、书证等。
[4]又如,《日本刑事诉讼法》第301条至第304条对证据调查作出规定,田口守一教授归纳指出:“调查证据包括询问证人、询问鉴定人、调查书证、调查物证和讯问被告人。”
[5]但是大陆法系国家奉行法官自由心证原则,法官在查明案件事实真相的诉讼理念的支配下对证据的取舍具有较大的自由裁量权,使有利于探明真实的证据进入诉讼程序,使证据形式具有了开放的内核。
(三)封闭型证据形式。这种模式的证据形式是力图通过立法的方式对进入诉讼程序的证据进行列举或限定,形成一个封闭的外形,这种模式往往对新生的证据形式缺乏应有的包涵力和兼容性。俄罗斯和我国的证据形式是这一模式的典型代表。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定的证据形式有证人证言、被害人的陈述、犯罪嫌疑人的陈述、刑事被告人的供述、鉴定人的意见、各种物证、侦查行为和审判行为的笔录及其他文件。
[6]我国《刑事诉讼法》第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。证据有以下七种:物证、书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定结论,勘验、检查笔录,视听资料。”这种力图穷尽现有的各种证据的初衷也许并不错,但是,新的或者为现有证据形式无法囊括的证据一旦出现,立法上的捉襟见肘就会突现出来。
从以上的分析中,我们似乎不难看出各国证据形式上存在的差异,但要从这种差异中推导出不同证据形式的优劣利弊却并不是一件轻松容易的事情。因为各国在刑事诉讼中的价值取向上有许多共通之处。无论是开放型、半封闭型还是封闭型证据形式,其追求查明案件真相,公正、高效地推进刑事诉讼的目的都是一致的。但是,从各国司法实践的实际效用来看,不同证据形式的得失利弊还是客观存在的:
首先,就证据形式对新生证据的吸纳能力而言,开放型证据模式具有天然的优势,而封闭型模式除了采取不规范的变通方式外只能望“变”兴叹。当代科学技术的迅速发展对刑事证据形式带来的冲击已经超出了人们的想象。例如,通过输入计算机的有犯罪前科的人的指纹、作案手段、相貌特征和新发现的犯罪证据确定犯罪嫌疑人以及用计算机对犯罪过程进行模拟实验所获得的计算机证据,通过测量经过中子辐照后变为放射性原子核的核辐射来对物质成分作出鉴定的中子活化分析,通过测谎器记录下被测谎人在回答某些问题时产生的某些生理反应以确定被检测人是否是犯罪嫌疑人的测谎器测试,通过将一个人说话的声音输入声谱仪画出在不同频率范围内声音强度的分布曲线以确定犯罪嫌疑人的声纹鉴定,通过警犬的嗅觉辨别犯罪现场的遗留物的气味是否与某人的气味相同以确定犯罪嫌疑人以及利用显微镜、X光射线及分光光度计等一起检验、测定、确定的证据,在刑事诉讼中发挥着越来越重要的作用,证据运用中的科技含量正与日俱增。针对这一变化了的新形势,一些国家特别是实行开放型证据分类模式的当事人主义诉讼的国家,往往结合具体的案件通过判例的方式对新生的科学证据进行了兼容。而我国的证据形式除“鉴定结论”可以对诸如DNA检测、纹痕检测等鉴定结论吸纳以外,难以涵盖更多的科学证据,使一些有利于查明案件事实真相的证据被排斥在诉讼程序之外。我国刑事审判中经常出现公安人员获取犯罪嫌疑人的记录、犯罪嫌疑人自首的记录、发案单位或相关部门、组织开具的证明书等非规范书面证据,便是封闭式证据形式弱点的一个缩影。
其次,在司法效率方面,不同的证据形式模式也表现出不同的取向。一般而言,英美开放型的证据形式由于凡是具有相关性的证据都可以进入诉讼,法庭不得不花较多的时间运用各种排除规则和例外法则以确定证据的可采性以及对陪审团的法律指导上,所以从司法效率的角度看,由法官掌握证据选择、取舍权力的大陆法系国家似乎更胜一筹。大陆法系的职业法官参与案件评议,判决书要求写明发现事实和适用法律的理由,这可以防止可能带有偏见的证据进入诉讼程序。从这个意义上讲,大陆法系国家一般原则实际上是所有相关证据均可采纳,并且不把时间花费在英美制度习以为常的证据排除和伪证问题的争论上,这些国家采纳证据的非对抗性特征使得公开的口头审理更加迅捷。比如在德国,法庭审判通常从审查口供开始,而被告人的供述往往是效率最高的证据来源,这种安排对于缩短审理时间,提高司法效率具有重要的作用。
三、我国封闭型证据分类模式下证据形式的完善
就宏观方面而言,我国封闭型的证据分类模式不利于与案件有关联、能够证明案件事实的所有材料进入诉讼程序,一些证据材料只能以某种不规范的方式被司法人员利用,为克服这一弊端,建议立法中除规定具体的证据形式外,增加“其他与案件有关、能够证明案件事实的材料”一款,使封闭型的模式具有开放性。在此基础上,应分析各种具体的证据形式在内涵、外延以及收集、审查、判断程序和规则方面存在的问题并采取相应的完善措施。下面拟从比较的角度对几种主要的证据形式的改进和完善进行分析。
（一）物证
物证是能够查明案件真实情况的一切痕迹和物品。《俄罗斯联邦刑事诉讼法》对物证有清晰的定义:“凡是供犯罪所用的工具,或者保留着罪迹的或曾为刑事被告人犯罪行为对象的物品和用犯罪手段所取到的钱款与其他贵重物品,以及一切可用作发现犯罪的手段、判明案件实际情况、查明犯罪人或反驳对于刑事被告人的控诉或减轻其责任的其他物品,都可以作为物证。”很多国家对侦查人员依法进行搜查、扣押以获取物证进行了严格的规定,如美国《联邦刑事诉讼规则》规定,执法人员根据依法签发的搜查令和扣押令,可以对下列物证进行扣押:“构成刑事犯罪证据的财产;违禁品,犯罪结果或其他通过犯罪持有的物品;预备或意图用作犯罪工具、手段或者已经用作犯罪工具、手段的财产。”由于物证往往是在实施搜查、扣押或勘验现场等侦查行为时获得的,所以物证除了具体的物品外,在诉讼中往往以搜查笔录、扣押笔录、录像照相等书面形式表现出来。如《俄罗斯联邦刑事诉讼法》规定:“物证应详细记入勘验笔录,尽可能地拍成照片,并由调查人员、侦查员、检察长作出特别决定或由法院作出裁定附入案卷。物证应附在刑事案卷中保存。”
我国诉讼法并未对物证的内涵和外延作具体的界定,根据“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”的立法精神,与案件事实有关的所有物品都是物证。学界的通说认为,物证包括犯罪使用的工具、遗留下的痕迹、犯罪行为侵犯的客体物、犯罪现场留下的物品、其他可以用来发现犯罪行为和查获犯罪实施者的存在物等。在这方面,我们应当借鉴其他国家对物证作明确界定的经验。如德国法规定“对可以作为证据,对侦查具有意义的物品,应当提取保管或者其他方式予以保全”;同时又从五个方面对“不得扣押之物品”作了详细的规定。
[7]《俄罗斯刑事诉讼法》不仅规定了哪些物品可以作为物证,而且规定了“物证的保管”、“物证保管的期限”、“解决刑事案件时对于物证的处理办法”等,确保了证据收集工作有法可依。此外,有学者在修改刑事诉讼法之前就建议不应把物证与书证这两种相互独立的证据形式混在一起规定:“将两种完全不同的证据合在一起规定,有失科学,同时易导致司法实践中混淆物证与书证的界限,使人们误认为二者属于同一类证据。”
[8]但这一合理化建议未被立法者采纳。
(二)书证
尽管书证一般被认为是以其表达的思想和记载的内容查明案件事实真相的文件和物品,但这一证据形式在各国刑事诉讼中所包含的内容以及适用的证据规则却是差别甚大。《美国联邦刑事证据规则》规定:以文字和录音为载体的书证“包括文字、字母、单词、数字或其替代物,通过书写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子录音或其他形式的数据汇编记载下来”。而照相又包括“普通摄影,X射线胶片,录像带和电影胶卷”。不难看出,美国的书证涵盖的内容非常广泛。《英国1984年警察与刑事证据法》第七部分专门对刑事程序中的书证作出了规定,该法中的书证主要指载有各种信息的文件、计算机制作的文件以及通过缩微胶卷保存的文件等。《日本刑事诉讼法》对书证的规定,既包括被告人和被告人以外的人的供述书和供述记录书,也包括记载法院或法官、记载检察官、检察事务官或者司法警察职员的勘验结果的书面材料,还包括鉴定人所书写的记载鉴定的过程及结果的书面材料,同时还包括可以作为证据的户籍副本、公证书副本及其他(包括外国的公务员)就其职务上可以证明的事实所写的书面材料、商业帐簿、航海日志以及其他在通常的业务过程中写成的书面材料以及其他在特别可以信赖的情形下写成的书面材料。
在运用书证应当遵循的证据规则方面,英美法实行“最佳证据规则”,这一规则的含义是,以文字材料的内容证明案情时,必须提交该文字材料的原件。大陆法系因实行职权主义,法院有权收集和调查证据,缺乏实行最佳证据规则的制度支撑。所谓最佳证据法则是指:“关于文书内容之证据容许性之法则。该法则需要文书原本之提出。如不能提出原本,直至有可满意之说明以前,则拒绝其他证据,其理由至为明显。盖文字或其他符号,如差之毫厘,其意义则可能失之千里。观察时之错误危险甚大,尤以当其在实质上对于视觉有所近视时为然。因此之故,除提出文书之原本以供检阅外,于证明文书之内容是,诈伪及类似错误之机会自必甚多。”
[9]《美国联邦证据规则》规定,除了原件灭失或毁损、原件无法获得、原件为对方占有以及文书、录音或照片与主要争议不存在密切关系等情况外,“为证明文字、录音或照相的内容,应要求提供该文字、录音或照相的原件”。但随着录音录像等以电子形式存在的证据在刑事诉讼中的广泛运用,原件与复制件的区别很难说是泾渭分明的,所以书证所适用的最佳证据规则在司法实践中有式微的趋势,如果不是对原件的真实性发生了真正的怀疑或者在具体情况下许可采纳复制件替代原件将导致不公平,复制件与原件具有同等程度的可采性的做法已见诸一些国家的诉讼实践。
我国刑事诉讼法未对书证给出明确的定义,但由于把鉴定结论、勘验、检查笔录等用文字形式表现出来的证据与书证并列,可以看出我国刑事诉讼中的“书证”并不是广义上使用的书面证据,这显然不同于德国、日本等国家把侦查行为所作的笔录视为书证的做法,也不同于英美法系国家往往把录音录像等视听资料看成书证的做法。同时从我国《刑事诉讼法》第45条“人民法院、人民检察院换公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据”和第114条至第118条关于“扣押物证、书证”的规定似乎可以知道,“书证”多指单位和公民个人提供的或是从与犯罪有关的场所通过搜查、扣押获得的“文件”。
为防止伪造的、不真实的书证进入诉讼程序特别是审判程序,我国应确立最佳证据规则。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的规定:“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或复制件。”这一规定可以理解为我国刑事诉讼中是有最佳证据规则存在的,但该规定对不提出原件的法律后果以及“取得原件确有困难”的具体情形均没有明确的规定,使复制件在诉讼中得以普遍运用。我们应当根据书证最佳证据规则,一方面要求在诉讼中提供书证的原件,另一方面规定除非对复制品是否忠实于原件产生疑问或者以复制品替代原件将会导致不公正,复制品可与原件在同等程度上采纳。同时吸收美国《联邦证据规则》的规定:“在下列情况下,不要求原件,关于文字、录音或照相内容的其他证据可以采纳:(1)原件遗失或毁坏。所有原件均已遗失或毁坏,但提供者出于不良动机遗失或毁坏的除外。或(2)原件无法获得。不能通过适当的司法程序或行为获得原件。或(3)原件在对方掌握中。原件处于该材料的出示对其不利的一方当事人的控制中,已通过送达原告起诉状或其他方式告知该当事人在听证时该材料的内容属于证明对象,但该当事人在听证时不提供有关原件。或(4)附属事项。有关文字、录音或照相与主要争议无紧密联系。”
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(三)证人证言
证人证言是知道案件真实情况的人向司法人员所作的有关案件部分或全部事实的陈述。各国的立法中对证人资格的规定也不尽相同。《美国联邦证据规则》规定每个人都有资格作为证人。日本法规定凡是其证言有助于查明案情的人都是证人并有义务在预审法官传讯时到庭作证。《俄罗斯联邦刑事诉讼法》规定:“凡是可能知悉本案应当判明的任何情况的人,都可以被传唤作为证人提供陈述。”但是,在英美法系国家,一般证人、犯罪嫌疑人、被告人、受害人、鉴定人通常都被称为证人,而在大陆法系国家,并不把犯罪嫌疑人、被告人当作证人,《法国刑事诉讼法》就明确规定:“凡是有重要迹象或疑点足以怀疑其曾参加与预审法官所受理的犯罪行为的人,不得充当证人。”同时,日本、德国法也不把鉴定人当成证人,在两国的刑事诉讼法中,证人与鉴定人总是并列出现的,二者是相互独立而非相互包含的关系。正如有学者分析:(1)鉴定人是通过或利用专门知识作出判断的人,而证人是凭借自己的经历叙述所知事实的人。(2)证人是不可替换的,而鉴定人是可以替换的(因此对鉴定人不能拘传)。(3)证人可以申请旅费、补贴、住宿费,而鉴定人可以申请鉴定费。英美法肯定被告人的证人资格,而大陆法中的证人是第三人,被告人的地位和证人的地位不能并存,因此否定被告人的证人资格。日本的判例和通说也从大陆法的观点出发,主张采用询问被告人制度即可,允许被告人作为证人可能侵害被告人的沉默权,因此否定被告人的证人资格。但是,根据当事人主义,被告人也可以放弃沉默权,从这种观念出发被告人作为证人不是不可能的。我国现行《刑事诉讼法》采用从被告人那里获取供述的询问被告人制度,而没有规定把被告人作为证人询问,因此从解释论上可以否定被告人的证人资格。
[11]。
这样,各国关于证人证言这一证据形式就存在着“一分法”、“三分法”和“四分法”。英美法国家实行的是当事人推动的对抗式诉讼模式,一般证人的证言、专家证人的意见、被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解都是以言词的方式表现出来,除法律有特殊规定的以外也都必须接受交叉询问;在适用排除传闻证据的规则方面,不同主体提供的证言并无本质的不同,所以将所有以言词方式提供的证言统称为证人证言,这就是我们所说的“一分法”。“三分法”是指法国、德国、日本等传统的大陆法系国家往往把证人证言分为一般证人证言、鉴定人证言和犯罪嫌疑人、被告人供述三种形式。俄罗斯和我国则把上述四种证人证言单独分为不同的证据形式。“一分法”注意到了证人证言作为言词证据所具有的共性,并且在法庭审理中适用相同的证据规则,易于掌握和运用。而“三分法”、“四分法”根据不同证人的不同法律地位、重视各类证人的证言作为不同的证据来源在查明案件事实真相上具有各自的特点,有利于司法人员根据各自的独特性进行收集、审查和判断。但这种对证人证言分得过细的模式,使人往往把注意力集中在不同证人提供证言的差异上,而忽略了同样作为证人所应具备的共性,在法庭审理时对不同形式的证人证言适用不同的程序,对被告人采取审问的方式,使被告人的诉讼当事人地位弱化而被当作诉讼的客体(我国《刑事诉讼法》第155条:“公诉人在法庭上宣读起诉书后,被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述。公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”),对一般证人采取类似交叉询问的方式(《刑事诉讼法》第156条:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。”“审判人员可以询问证人、鉴定人。”)。尽管法律规定鉴定人应出庭作证,但实践中对鉴定结论通常采取宣读书面材料的方式(我国《刑事诉讼法》第157条:“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。”),而对被害人的陈述这一证据形式应当如何在法庭上进行质证,法律竟然未着一字。我国诉讼程序对证人证言的这种独特的处理方式,迥异于其他国家对证人证言一般都采取交叉询问的方式,这就需要进一步完善我国对证人证言质证的方式,建立符合诉讼规律又切合国情的交叉询问制度。与此同时,我国刑事诉讼中的证人证言由于划分过细而缺乏包容性,如侦查、检察和审判机关就案件中的专业问题聘请有关专家或专门技术人员作出的评估意见在现行的证据形式中就缺乏存在的依据。如果把我国证据形式中的“鉴定结论”改为“专家意见”,也许既符合国际惯例,又使面临的问题迎刃而解。当然,专家作出的评估意见或鉴定结论只是一种特殊的证人证言,并没有预设的证明力,必须经过交叉询问的方式对其真实性、真理性进行检验。
在研究我国的证人证言时,有三个问题引起了我们的注意:一是我们没有确立特殊证人拒绝作证的特权规则。放眼世界,无论是大陆法系还是英美法系国家,都规定了特殊证人拒绝作证的特权。重视权利保护的英美国家在这方面的规定无需赘述,即使在德国、俄罗斯这样的推崇法官职权主义的国家,对拒绝作证也有了日趋完备的立法规定,显示了不同诉讼结构和司法制度在这一问题上的殊途同归之趋势。二是没有对证人不出庭作证的法律后果作出规定,使证人不出庭的现象相当普遍,难以在法庭审理中贯彻直接言词原则或者排除传闻规则,审判人员往往依赖侦查人员、检察人员在侦查、起诉环节询问证人的书面证言进行裁判。英美法系国家贯彻传闻规则,侦查机关询问证人后制作的询问笔录原则上不得在审判中用作案件的实质证据,而主要是用来帮助出庭证人回忆案件经过或者作为弹劾证据。大陆法系国家要求对证人在侦查中的陈述作详细记录,该笔录传统上可以用作实质证据,我们往往认为在德国等国家开庭审理时如同在中国,以宣读笔录,特别是以宣读警察的笔录来取代询问证人。但赫尔曼教授告诉我们:“如果有这种看法,是错误的。德国法律中的查明事实真相和直接审查证据这两个刑事诉讼原则,规定审理时原则上必须对证人予以询问。”
[12]要改变我国刑事诉讼中过分依赖传闻的做法,必须吸收各国的有益经验,尽快建立有效的保障证人出庭作证机制和传闻证据排除规则。三是当证人在法庭上的证言与先前在侦查、起诉环节的证言不一致时,对证言的证据能力、证明力如何判断,也没有指导性的规则可以遵循。英美法系国家一般不采纳与庭审时不一致的先前陈述。大陆法系国家遇到这种情况,往往通过宣读先前陈述的笔录帮助证人回忆。我国证人在庭审时改变证言的情况时有发生,法官在处理改变的证言时往往表现出很大的随意性,导致案件的不确定性增加。
(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解也被称为口供。口供是用来查明案件事实的一种重要的证据形式。由于英美法系国家在刑事诉讼中实行了广泛的沉默权制度,一般人都认为在这些国家没有口供这一证据形式,或者即使有其作用也大打折扣。这其实是一种误解。一方面,英国《1984年警察与刑事证据法》对刑事被告人的供述进行了规定:“在任何程序中,被告人所作的供述如果与诉讼中所涉及的任何待证事项有关,并且没有被法庭根据本条的规定加以排除,就可以成为对他不利的证据。”
[13]同时,英国法中规定如果被告人在自愿的前提下亲自作出有罪答辩,而且法官认为被告人已经完全理解答辩的后果,便不必再召集陪审团。有罪答辩将以司法自白的形式被记入笔录,然后,法院直接作出量刑判决。而在美国,90%以上的刑事案件都是通过辩诉交易的方式而告终结,被告人认罪的口供往往成为控辩双方在辩诉谈判中讨价还价的重要筹码。尽管英美法中的被告人通常被看作是证人,其供述也难以成为法庭审理程序的证据形式,但它在推进诉讼进程和对被告人定罪量刑方面的作用是不容忽视的。另一方面,虽然英美等国建立、完善了沉默权制度,但为了打击犯罪和维护社会公共秩序的需要,这些国家或通过判例的方式确立了沉默权的例外情况,或通过立法以限制沉默权的适用。如英国《1987年刑事审判法》规定,严重诈骗案件侦查局在侦查严重诈骗案件过程中,有权询问任何知情人(包括犯罪嫌疑人),并向任何人调取与调查的事项有关的文件,接受询问的人无正当理由拒绝回答提问或作出虚假陈述的,以犯罪论处。特别是《英国1994年刑事审判与公共秩序法》从四个方面规定了对沉默权的重大限制。可以这样说,犯罪嫌疑人、被告人的供述是英美国家的一种重要证据形式。在大陆法系国家,无论是在侦查环节,还是在法庭审理阶段,都非常重视讯问犯罪嫌疑人、被告人以获取其口供,往往在立法中制定专门的讯问程序。如《法国刑事诉讼法》规定:“审判长询问被告人,并且接受其供述。”日本法规定,法庭在有关犯罪事实的其他证据经过调查以后,可以请求调查作为证据的被告人的供述。
我国《刑事诉讼法》规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。没有被告人供述,证据确实充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这与各国在对待口供的态度上并没有本质的不同。但是,尽管我国《刑事诉讼法》规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、以及其他非法的方法收集证据”,却未对违法获得口供等证据的法律后果和证明责任作出相应的规定,致使侦查环节采取非法手段获取证据的现象屡禁不止。其实,其他国家在禁止采用非法手段讯问犯罪嫌疑人和被告人的口供这一点上,为我们提供了许多可资借鉴的经验。英国《1984年警察与刑事证据法》第76条规定:“在公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中,如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的:(a)对被告人采取压迫的手段。(b)事实在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为,则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出,除非检察官能向法庭证明该供述(尽管它可能是真实的)并非以上述方式取得,并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。”
[14]《德国刑事诉讼法》对禁止违法取得口供作出了详尽规定:“(一)对被指控人决定和确认自己意志的自由,不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁,禁止以法律没有规定的利益相许诺。(二)有损被指控人记忆力、理解力的措施,禁止使用。(三)第一、二款的禁止规定,不顾及被指控人的承诺,必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述,即使被指控人同意,也不允许使用。”
[15]
(五)视听资料
视听资料是以录音、录像、电子计算机以及其他高科技设备储存的信息证明案件情况的资料。随着视听资料在刑事诉讼中的广泛运用,如何处理这一新生的证据形式,是各国的成文法或判例制度所必须加以解决的问题。大陆法系国家由于崇尚法官的自由心证,法官对于视听资料的证据能力和证明力拥有很大的自由裁量权,所以在其诉讼法律中鲜有对视听资料的具体规定。英美法国家多把视听资料归入传统的“书证”这一证据形式之中。美国《联邦证据规则》第1001条和英国《1984警察与刑事证据法》都对此有专门规定。但是,英美法国家的这种分类并非无懈可击。由于其把视听资料主要视为“书证”,理所当然就应当适用书证的规则,即排除传闻规则和最佳证据规则。但美国的一个判例却明确指出没有经过人为干涉的计算机生成的记录不适用传闻规则:“计算机内部运行结果的打印物不是传闻证据。它不是在重述由庭外陈述者输入计算机的陈述的输出。我们不能说打印物本身是构成传闻证据的陈述。传闻规则的基本原理是,构成传闻的陈述是在没有经过宣誓的情况下作出的,并且也不能接受交叉询问的检验。证人会有意识或无意识地曲解声明者告诉他们的事实,声明者也会有意识或无意识地误传一个事实或者一个事件,这些都是很有必要可能发生的,但对于机器而言,不可能存在有意识的误传,不精确或者引入误导的数据仅仅在计算机不能正常运行的时候有可能存在。”
[16]就像视听资料是传闻规则的一个例外一样,适用于书证的最佳证据规则在运用于视听资料时也遭遇“红灯”。在英国Kajala v Noble案件中,熟悉被告人的控方证人通过观看BBC的新闻影片指认被告人是严重扰乱社会治安的团伙中的一员。BBC的有关规定不允许将影片的原件带出其公司,因此,在审判中控方提交了录像带,法庭同意了这一证据,认为该证据相对于原件也是真实可信的。在对定罪的上诉中,被告辩称既然控制方使用影片的内容作为证据,而影片又被视为文书,那么根据最佳证据规则,控方应提交影片的原件。法庭最终认为该规则仅适用于“书写文书”,从而认为对录音带及影片这一证据规则并不适用。就该影片的原件是否必须提交法庭,针对“如果原始文书在一方当事人手中,该当事人必须提交原始文书而不能提交第二位证据”这一规则,Ackner法官总结到:“这一古老规则从严格意义上讲仅仅对书写文书有效,而与录音带和影片无关。”
[17]可见,英美法国家把视听资料纳入书证等传统的证据形式纵然可以体现出法律的稳定性和包容性,但并没有找到解决问题的万全之策,必然会在不断的实践经验中通过司法判例的方式对视听资料的运用规则进行规定和阐释。
我国刑事诉讼法把视听资料作为一种独立的证据形式,这在各国刑事诉讼法中有首创之功。随着科学技术的日新月异,将视听资料作为一种独立的证据形式或证据方法来专门加以运用和研究,对丰富证据种类和强化对证据法的研究都有不容忽视的积极意义。但是,由于视听资料容易被伪造,如录音带、录像带容易被消磁、剪辑、替换,电子计算机容易被输入病毒或变换输入、输出的程序和数据,而且视听资料被篡改、伪造后,必须依靠高科技才能识别,而我国的法律对鉴别、判断视听资料的真实性、可靠性缺乏明确的规定,对证明视听资料是否是真实的证明责任怎样分配等问题更无涉及,所以,目前这一证据形式在司法活动中的运用并没有切实可遵循的规则。要确保视听资料在诉讼中的有效运用,必须在总结司法实践经验的基础上制定具有前瞻性的规则。要求视听资料应附有制作者、制作时间、地点、对象、制作过程及设备等有关情况的书面说明。必要时应对视听资料进行鉴定,诸如通过分辨仪勘测录像带中的图像是否剪辑、拼凑而成,通过音素分辨仪鉴别录制的音响是否模仿、伪造等。如果被告对视听资料提出异议,公诉方原则上应承担视听资料未经篡改的证明责任。
除了以上几种主要的证据形式以外,我国刑事诉讼法规定的“勘验、检查笔录”也有以偏概全之弊。其他国家多把询问证人、讯问犯罪嫌疑人、被告人的笔录、勘验、检查、搜查、扣押、辨认、侦查实验等侦查行为的笔录视为书证,适用书证的相关规则,加之侦查人员如无法律规定的特殊情况应当作为证人出庭作证,为检验各种侦查笔录的真实性提供了制度保证。我国的勘验、检查笔录是证据的一种,而侦查人员实施搜查、扣押、辨认、侦查实验等行为所作的笔录就无法成为有效的证据。为改变这一状况,应当借鉴俄罗斯把“侦查笔录”作为一种独立的证据形式的做法,使我国的刑事证据形式更趋完善。
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| 注释: [1] 毕玉谦.民事证据法及其程序功能〔M〕.北京:法律出版社,1997.34 [2] 宋冰.程序、正义与现代化———外国法学家在华演讲录〔C〕.北京:中国政法大学出版社,1998.338 [3] 卞建林.美国联邦刑事诉讼规则和证据规则〔Z〕.北京:中国政法大学出版社,1996.101 [4] 法国刑事诉讼法典〔Z〕.余叔通,谢朝华.北京:中国政法大学出版社,1997.154-157 [5] 〔日〕田口守一.刑事诉讼法〔M〕.北京:法律出版社,2000.229 [6] 俄罗斯联邦刑事诉讼法典〔Z〕.苏方遒,徐鹤喃,白俊华.北京:中国政法大学出版社,1999年.45 [7] 德国刑事诉讼法〔Z〕.李昌珂.北京:中国政法大学出版社,1995.27 [8] 陈光中,严端.中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证〔M〕.北京:中国方正出版社,1999.184 [9] 李学灯.证据法之基本问题〔M〕.台北:台湾地区教育部,1982.385 [10] 卞建林.美国联邦刑事诉讼规则和证据规则〔Z〕.北京:中国政法大学出版社,1996.130-131 [11] 〔日〕田口守一.刑事诉讼法〔M〕.北京:法律出版社,2000.231 [12] 德国刑事诉讼法〔Z〕.李昌珂.北京:中国政法大学出版社,1995.19 [13] 李学灯.证据法之基本问题〔M〕.台北:台湾地区教育部,1982.318 [14] 程味秋,等.英国刑事诉讼法(选编)〔Z〕.北京:中国政法大学出版社,2001.318-319 [15] 德国刑事诉讼法〔Z〕.李昌珂.北京:中国政法大学出版社,1995.62-63 [16] 何家弘.电子证据法研究〔M〕.北京:法律出版社,2002.406 [17] 齐树洁.英国证据法〔M〕.厦门:厦门大学出版社,2002.395 |