赵 岩
取保候审是人民法院、人民检察院及公安机关对未被羁押的犯罪嫌疑人被告人依法责令其提供保证人或交纳保证金，出具保证书保证不逃避或者妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。但在司法实践中，由于立法不尽完善，司法人员执法观念的滞后，取保候审制度作为一项非羁押性的强制措施，它的贯彻执行还存在一些亟待解决的问题。笔者针对司法实践中现行取保候审制度的一些弊端，结合刑事诉讼法修改的方向，提出完善取保候审制度的几点建议。
根据现行《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，取保候审的适用对象为：（1）可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；（3）公检法机关不能在法律规定的办案期限内办结、审结案件的；（4）应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等。同时，适用取保候审对以下情形不适用：（1）累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪嫌疑人[1]；（2）严重危害社会治安的犯罪嫌疑人以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人。[2]
我国刑事诉讼法规定了“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”按照文义解释虽然不能同时要求犯罪嫌疑人、被告人同时提供保证人和交纳保证金，但在司法实践中，仍存在犯罪嫌疑人由于远离家乡，身边无亲友为其提供保证，并且身无分文，无法提供保证金的情况。就这一点而言，笔者认为我国法律关于强制措施的规定似乎过于刻板，因为强制措施的适用目的是为了保障诉讼能够顺利进行，而不是惩罚犯罪嫌疑人，所以强制措施无论是否羁押，只要不妨害诉讼进行就起到了保障作用，采取对未来所处刑罚进行预断的方式划分强制措施适用对象，有违无罪推定原则之嫌，这种划分方法也是值得商榷的。设想一个无罪的人因涉嫌严重犯罪被采取取保候审的强制措施，只要程序是正当公正的，其不仅不会实施隐匿、毁坏证据、自杀、逃跑等妨害诉讼的行为，反而会积极配合司法机关查明真相，恢复清白。因此适用强制措施的关键不在于是否符合法定形式要件，而在于是否有足够的强制力保障诉讼过程。笔者认为，仅因不具备形式上的保证条件就对犯罪嫌疑人采取逮捕的强制措施无疑是不公平的，这有悖于我国“法律面前人人平等”的司法原则。在此种情况应分情况作以下处理：第一、若犯罪嫌疑人确无固定工作与住所，仅以犯罪为其生活来源，则应当对其采取逮捕的强制措施；第二、若犯罪嫌疑人有较为固定的工作，其所犯罪行属于偶犯、激情犯罪，则可以延缓其缴纳保证金的时间，规定其在一定期限内缴纳，这样一方面保证了司法平等，也体现了宽严相济的刑事政策。
2007年1月到10月间，我院已收到西城公安分局因犯罪嫌疑人脱保而提请批准逮捕的案件14件15人，较去年同期分别上升233％和188％。这一现象的出现是由于多种原因导致的。第一、《刑事诉讼法》规定，取保候审期限最长为12个月。这样规定是为了在不侵犯公民自由权的情况下，尽量给侦查机关更多的办案时间，认真细致地完成侦查工作。但在司法实践中，侦查机关为了办理未被取保候审犯罪嫌疑人被批准逮捕的案件，往往将被取保候审犯罪嫌疑人的案件长时间搁置，有的甚至到了取保候审期限的最后几天才作结案及移送起诉工作。在上述14件涉及犯罪嫌疑人脱保的案件中，12件案件在犯罪嫌疑人在被取保候审后，公安机关几乎都没有针对案件开展新的侦查工作，致使案件从犯罪嫌疑人被取保候审后的近一年的时间里被无意义的搁置，直到取保候审期限将至。第二、由于部分犯罪嫌疑人、被告人法律意识较差，在羁押变更为取保候审后则以为自己“没事了”，于是放心大胆的离开“居住的市县”，不能保证“随传随到”。我们看到，该犯罪嫌疑人往往不是为了“逃避侦查、审查起诉或者审判”，也不是去“毁灭、伪造证据或者串供”，有些仅仅是外出打工、外出经商、外出求学，主观上与那些恶意违反取保候审规定的犯罪嫌疑人有本质区别，但最后却都毫无区别的适用逮捕，这显然是不公平的。
有观点认为，无论故意或者过失“脱保”其客观结果都是违反了被取保人承诺的法定义务，妨害了诉讼进行，因此都应当承担同样的法律责任。但笔者认为这只是从法律执行角度分析问题，混淆了应然与实然的关系，陷入了自我循环证明的误区。从行为人的主观心理来讲，“过失”地触犯了取保候审的规定，应与恶意逃避侦查、审查起诉、审判及其他情形的那些犯罪分子予以区别，所以笔者并不反对采用通缉的方法将这些“脱保”的人员再度抓获归案，但在其到案后应对其进行讯问，查清其在“脱保”期间的去向，并应责令其提供相应证据证明其在该期间从事了“正当”的活动（例如上述求学、经商、打工等），若能证明这些，则可以推定其主观上不是为了故意逃避侦查和审判，经过再次教育强调取保候审应当承担的法定义务，责令其重新提出保证人或缴纳惩罚性保证金后，可以继续对其采取取保候审的强制措施，否则即逮捕。这样对其适用的强制措施强度既与其人身危险性相符，又节约司法资源，同时保证了法律适用的严肃性。
衡量“社会危险性”大小是适用取保候审的重要条件标准，但何谓“不致发生社会危险性”，法律未作出具体规定，“社会危险性”更无客观标准可以依据。这使得对“不致发生社会危险性”的解释权归于办案人员，从而变相地扩大了办案人员的自由裁量权。[3]在实践中，办案人员可以根据自己办理案件的需要，自行判断是否符合准予取保候审“不致发生社会危险性”的条件，而且无需为此提供理由和证明，就可决定是否准予取保候审。同时，正因为法律对此问题没有明确的规定，也就增加了律师和当事人近亲属申请取保候审的难度。《人民检察院刑事诉讼规则》第三十九条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师申请取保候审，经审查具有本规则第三十七条规定情形之一的，经检察长决定，可以对犯罪嫌疑人取保候审。”该规则第三十七条（二）规定“可能判处有期徒刑以上刑罚，不予逮捕不致发生社会危险性的。”而往往当具备申请取保候审的条件时，办案人员更多时候抱着不信任的态度，往往以“取保候审不足以防止发生社会危险性为由加以拒绝，这就大大降低了这种申请的成功率。因此，笔者认为应当科学界定这种“社会危险性”的范围，“社会危险性”应是指犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会或他人、妨碍刑事诉讼程序正常进行的可能性。[4]“社会危险性”应当从如下生理和心理因素进行分析：
（一）生理因素方面
生理因素是指犯罪嫌疑人、被告人是否可能继续危害社会，只有对被确认为有足够的生理能力者而言，对缺乏生理能力者，如身患重疾者、身负重伤者、年迈体弱者（可指70周岁以上的人，此处可类比《治安管理处罚法》第二十一条的规定‘70周岁以上的应当不执行行政拘留处罚’）等均可排除其社会危险性。因此，学界专家将该法条规定进一步完善为：不满十八周岁或者已满七十周岁的，可以取保候审[5]，但涉嫌罪行特别严重的除外。但上述规定也会存在如何界定“罪行特别严重”的问题，因此笔者认为，不妨明确规定“罪行特别严重”的情形，即累犯、犯罪集团的主犯和首要分子、危害国家安全的犯罪、可能被判处三年以上有期徒刑的暴力犯罪等，明确法律用语的内涵，增强司法实践中的可操作性。
（二）心理因素方面
心理因素是指犯罪嫌疑人、被告人心理上是否具有实施危害社会行为的内心起因，要侧重考察其是否身份不明、是否逃避侦查、起诉、审判、其犯罪时是否使用凶器及对被害人的伤害程度、是否采取自残自伤和报复被害人、证人、及是否为初犯、偶犯（比如激情犯罪）等，来分析其心理上是否具有社会危险性。具备这种心理条件的，才能作为“社会危险性”的界定标准。从生理因素和心里因素两方面判断得到的结果往往是重合的，累犯、犯罪集团主犯和首要分子、危害国家安全犯、严重的暴力犯罪都反映出行为人主观恶性程度较高，不适宜采取取保候审的强制措施。
《刑事诉讼法》第五十八条规定：“对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”但在实践中经常出现保候审后的办案期限无理由拖延的情况，公安机关、检察机关在办理被取保候审的犯罪嫌疑人的案件时，往往因为犯罪嫌疑人没有被羁押，就想当然的认为办案期限为12个月，也就是取保候审的最长期限，甚至时常发生在犯罪嫌疑人取保候审期间的最后几日才将案件移送检察机关审查起诉或提起公诉，这严重侵害了当事人的合法权益，同时也是对刑事诉讼资源的极大浪费。《刑事诉讼法》明确规定：“人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在1个月以内做出决定，重大复杂的案件，可以延长半个月。”而非“犯罪嫌疑人被逮捕的案件，应当在1个月以内做出决定。”在侦查阶段，我国刑诉法对于侦查期限（即从立案到侦查终结）没有做出硬性规定，仅规定了侦查羁押期限（指从犯罪嫌疑人被刑事拘留或逮捕到侦查终结之间的期限），而对强制措施为取保候审的案件的侦查期限与办案期限合二为一。笔者希望对此法律应当做出明确规定，避免拖延办案的情况出现。
西方法谚说“无救济即无权利”。现行《刑事诉讼法》第五十二条规定被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。那么对于申请人对取保候审的申请被驳回如何进行救济，是司法实践中存在的重要问题。笔者认为，对于该申请被驳回的情形，应当允许申请人向作出决定的机关申请复议一次，复议不被准许，应当允许申请人向其上级机关申请复核，这来源于无罪推定原则和国际刑事司法准则。除法律另有规定的以外，任何犯罪嫌疑人、被告人均应有权获得取保候审，但从现行法的实施经验来看，各地普遍存在“取保候审申请难”的问题，即使被批准以缴纳保证金方式取保候审的，被取保候审人也往往对保证金的数额有不同意见，复议、复核程序的设置可以给申请人增加申辩的机会有利于司法机关慎重的对待取保候审的申请。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、关于取保候审若干问题的规定》规定了对被取保候审人违反取保候审规定的罚款制度及保证人违反告知义务的罚款制度，同时规定了被取保候审人和保证人有权向罚款执行机关的上一级机关申请复议一次，这使被取保候审人及保证人的权益得到了一定的保障，但为了防止权力的滥用，体现不同国家机关之间权力的制约，应当规定被取保候审人、保证人有权根据决定机关的不同分别向另一个机关提出申诉，即对公安机关决定取保候审的案件，对没收保证金、罚款决定不服的，被取保候审人及保证人、近亲属可以向同级人民检察院提出申诉；对检察机关决定取保候审的案件，对没收保证金、罚款决定不服的，被取保候审人及保证人、近亲属可以向上级人民检察院提出申诉；对人民法院决定取保候审的案件，对没收保证金、罚款决定不服的，可以向同级人民检察院提出申诉。这将体现公正司法审查的精神及检察机关作为法律监督机关的作用，防止权力的滥用。
作为刑事强制措施的取保候审制度有较强的适用性，但存在诸多的不完善之处，我国取保候审制度需要完善以更好的适应诉讼的需要，从而发挥保证诉讼的作用。未来的刑事诉讼法的修改，建议进一步明确各种强制措施的适用条件和对象，增强适用程序的公正性，加强对人身自由的程序保护。
【作者介绍】北京市西城区人民检察院。
[1]《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条。
[2]《人民检察院刑事诉讼规则》第38条。
[3]《取保候审的十大缺陷与对策》周汉基
[4]《取保候审的十大缺陷与对策》周汉基
[5]陈光中主编《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》