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法律行者:中国刑事法律成长的路径

点击次数:  更新时间:2009-10-13 09:55  打印此页  关闭

    随着中国法制建设的初具规模,加上生动的法治实践,我们可能会遇到一个新的问题,那就是国外的制度、经验和理论可能并不一定能完全满足我们的需要,不能有效地解释和解决中国的问题,此时如果再停留于简单的移植,就明显地不够了

  中国当代刑事法律主要通过以下三个途径来广泛借鉴和吸收世界各国和地区的经验:

  一是联合国和有关区域性的国际公约。在1978年中国实行改革开放政策以前,中国很少参与国际公约,但现在这方面的情况有了很大改变,不仅对过去已经生效的国际公约采取“加入”的方式以便接受其约束(如中国已批准加入《联合国经济社会文化权利公约》,已经签署并正在积极准备批准《联合国公民权利和政治权利国际公约》),而且积极参与缔结最新的国际公约。对于这些国际公约,一方面我们要认真履行所承担的公约义务,正如中国国家主席胡锦涛在国际反贪局联合会第一次年会暨会员代表大会的讲话中指出:“中国政府将在所承诺的公约义务范围内认真承担相应的国际责任。”

  另一方面也把其中的许多制度作为我国立法借鉴的资源,正如前全国人大常委会委员长李鹏在1998年的一次立法指示中所指出的:“我们应当借鉴国际公约和国际惯例,注意和国际通行做法相衔接。”例如,中国刑法学界曾经在很长一段时间内对普遍管辖原则持否定态度,将其视为霸权主义者肆意践踏别国主权的理论基础。但后来逐渐改变观念,认识到作为国际刑法基本原则之一的普遍管辖原则是每一个国家应尽的国际义务,所以1997年修订刑法时,就在第9条增加规定了这一内容:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”

 
 


 二是世界上所有法治先进国家的做法。在20世纪50年代初,新中国曾翻译了一批前苏联和东欧社会主义国家的刑法典及教科书,及至1979年新中国第一部刑法典颁布,其中一些制度的取舍仍然参考了前苏联和东欧社会主义国家的刑法。改革开放后,我们全方位地了解和借鉴大陆法系和英美法系的法律。例如,我国1996年修订的刑事诉讼法确立了对犯罪嫌疑人和被告人的法律援助制度,而这一制度最初来源于司法部推动的律师法。

  1994年,时任司法部部长的肖扬指出:“法律援助,世界许多国家都有,香港地区也有……是否要建立机构?请张耕同志会同有关部门进一步考证。”随后,时任司法部副部长的张耕在《拟派于晋同志参加全国律师协会考察国外法律援助制度代表团》报告上批示:“为了借鉴外国的有益经验,去考察很有必要,一定要拟定详细的考察提纲,回国后写出有内容、有分析、有建议的考察报告。”

  三是台湾、香港和澳门地区的经验。香港和澳门虽然已经回归中国,但由于实行“一国两制”,它们仍然保留有自己的法律体系。因此无论回归前还是回归后,对我们的法制建设都有借鉴意义。例如,肖扬在回忆中国第一个反贪局的成立过程时,曾指出:“国外、境外有效运作的廉政机构,特别是香港廉政公署的功能、运作给了我们很多启发。”为此,广东省检察院曾先后于1987年和1988年派出两个赴港考察团,前往香港廉政公署进行考察。而台湾地区自1949年与大陆隔断,终于上个世纪80年代,两岸刑事法学界恢复交流,大批台湾地区的刑事法著作开始在大陆出版。

  对此,许章润教授不无道理地指出:“80年代初、中期对于台湾法律学术的欣纳,恰是对于被迫中断的法学与法律传统的接续,或者说,是清末变法改制开其端绪的近代中国法学与法律传统,在1949年以后一树两枝、各有型制的情形下,于80年代初、中期出现的传统的汇合。”

  应当承认,包括中国刑事法律和刑事法学在内的中国法律与法学,从比较法中获益良多。特别是考虑到上个世纪70年代末80年代初我国法制建设正处于恢复和重建时期,这些国外和境外的经验对我们尤其宝贵。总的看,我们的借鉴是成功的,这其中的一个重要原因是在移植国(境)外的法律制度时,紧密地结合了我国国情,也就是所谓“中国的问题,世界的眼光”(陈瑞华教授语)。当然,也有值得反思和检讨的地方,那就是我们的有些借鉴存在断章取义、在泼洗澡水的同时把婴儿也一起泼掉的现象。如1996年新刑事诉讼法为了克服“先定后审”,将原来的检察机关向法院移送全部案卷改为移送起诉书和证据目录等部分案卷,但由于没有建立开庭前的证据开示制度,加上庭审中仍然实行“案卷笔录中心主义”,致使不但没有根本扭转法庭开庭走过场的现象,反而无法保证辩护律师的阅卷权。还有,在热衷于向国外学习的同时,我们对自己的某些本来值得发扬或者完全可以加以改造的传统做法和文化有意无意地忽略甚至抛弃了,如传统中国的重调解,曾经一度被视为非法治的做法,但现在我们认识到,调解是可以与法治相辅相成的,即使在刑事领域,刑事和解也能实现被害人、被告人和国家的多赢。

  还应当看到的是,随着中国法制建设的初具规模,加上生动的法治实践,我们可能会遇到一个新的问题,那就是国外的制度、经验和理论可能并不一定能完全满足我们的需要,不能有效地解释和解决中国的问题,此时如果再停留于简单的移植,就明显地不够了。因此,中国的法律工作者和法学研究人员现在应当有一种自觉的主体意识,即在继续借鉴和学习国外先进经验的同时,也要很好地跟踪和总结中国的法治实践,为创新法律制度和法学理论做出我们的贡献。 (刘仁文