□林维
2月4日，“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称“《解释（二）》”)开始施行。这一司法解释针对利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事犯罪及其利益链条等问题，进一步明确了相关刑事案件法律适用标准。
这是2004年发布有关淫秽电子信息犯罪解释(以下简称“《解释》”)之后集中对该问题进行司法解释的第二个文件，事实上，自1997年颁布刑法以来，最高司法机关曾经多次在有关司法解释中就淫秽物品犯罪作出解释，例如1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》即有多条涉及淫秽物品犯罪的定罪处罚。这一方面说明了司法机关对此类犯罪的重视，但同时也确实能够反映出淫秽物品犯罪日趋严重，并且随着技术的进步呈现出新的特点和新的司法难题，需要司法机关及时应对。而《解释（二）》增强了相关规定的适用性和可操作性，厘清了淫秽电子信息犯罪的诸多实践问题，进一步为惩治淫秽电子信息犯罪提供了适用标准。
《解释（二）》的主要特点
《解释（二）》的主要特点和进步之处在于：第一，降低包含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息犯罪的定罪标准，从而起到保护未成年人的目的。以往的解释并未区分淫秽物品内容是否涉及未成年人而区分不同的定罪标准，解释一也仅仅规定对制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满18周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息、明知是具体描绘不满18周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，从重处罚。
而《解释（二）》则对含有不满14周岁的未成年人的淫秽电子信息构成传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的定罪标准，较之《解释》所确定的一般定罪标准减半。例如《解释》规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪；而《解释（二）》则规定如淫秽电子信息含有不满十四周岁未成年人的内容，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件10个以上即可定罪，在有关音频文件、电子信息点击数、注册会员数、违法所得等方面的定罪标准，均是如此减半。《解释》和《解释（二）》分别从量刑情节和定罪标准上相互配合，以期对未成年人的健康成长进行特殊保护。
第二，特别明确了淫秽电子信息的利益链中的不同主体的责任，并确定了其定罪量刑的标准。淫秽电子信息之所以如此猖獗，其原因之一在于有一系列稳定的利益链主体相互支持，环环相扣，利益驱动，而使得淫秽电子信息愈演愈烈。《解释》虽然规定，明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对责任人员直接以共同犯罪论处，但由于没有明确其标准，导致实践中认定颇为混乱。《解释（二）》则区别群组的建立者、管理者和主要传播者、网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者、资金或费用结算服务的提供者等确立了不同的定罪量刑标准，尤其明确了电信业务经营者、互联网信息服务提供者等主体，对自身所提供的互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务的监管职责，从而能够更为有效地阻断利益驱动，为从不同角度打击淫秽电子信息犯罪设定了基础。
以往的实践表明，在确定相关利益主体的刑事责任问题上，故意的证明和认定存在着较大的困难，而《解释（二）》强调了明知的推定，规定在行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的或者在接到举报后不履行法定管理职责的等情形下，可以推定其具有对网站的淫秽性具有明知，从而证明其具有故意，而为确定其罪责奠定基础。
《解释（二）》的完善建议
值得注意的是，对于最近争议颇为激烈的淫秽短信问题，在《解释》第1条第1款3项中明确规定，制作、复制、出版、贩卖、传播电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，但是《解释（二）》的第1条第2款第3项有意无意地遗漏了“短信息”，仅规定了“淫秽电子刊物、图片、文章等”，似乎在刻意回避这一争议。当然不能因此认为，短信息的内容只能涉及14周岁以上的淫秽电子信息，而不会包含不满14周岁未成年人的淫秽电子信息。由于《解释（二）》仍然采用了“淫秽电子刊物、图片、文章等”这种概括性措辞，彩信也可以当然地被解释为图片，而长的短信甚至更可以被扩大解释为文章，更何况短信息本身当然属于淫秽电子信息的范畴，因此，传播淫秽短信息，无论内容是否涉及不满14周岁的未成年人，均应按照相应标准定罪处罚。
此外，无论是《解释》还是《解释（二）》，都无法回避打击淫秽物品犯罪和公民隐私权保护的平衡问题，或者说仍然涉及到根本性的法律和道德的界限问题，淫秽短信事件所引起的争议与其说涉及到公民通讯自由权，不如说涉及到公民隐私权的问题，或者更进一步说，公民是否享有在不影响社会秩序的前提下过一种不道德的生活的合法权利问题。
按照《解释》和《解释（二）》的字面规定，好友甚至夫妻、情侣之间相互间传输淫秽视频、短信等电子信息达到一定数量，例如夫妻间利用互联网传输淫秽视频文件40个即可定罪。但是同《解释》和《解释（二）》关注电子信息的数量不同，非法出版物解释第10条规定，向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达300至600人次以上或者造成恶劣社会影响的，构成传播淫秽物品罪，其立场在于传播淫秽物品行为的危害性主要在于对社会秩序和公共道德的影响，而局限于狭窄的特定关系成人间的合意行为，并没有侵害到公共道德，因而没有处罚的必要。对此，“两高”研究室的相关人员也是如此认为，显然，《解释》和《解释（二）》单纯以数量、数额为标准的立场，可能会带来处罚的扩大化。实际上，刑法仅对非牟利的传播淫秽物品行为规定为犯罪，而未对非牟利的复制、制作等行为规定为犯罪，同样体现了法律和道德的平衡。