杨宇冠 孙军
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部日前联合发布的《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)第三条规定:“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。”这一规定赋予了检察机关在审查批准逮捕与审查起诉时依法主动审查证据合法性的职权，明确了检察机关在排除非法证据过程中的积极角色。但是，《非法证据排除规定》并没有规定详细的审查程序。检察机关作为非法证据排除的审查主体，是与我国刑事司法实际相结合的创新，目前没有现成的理论与实践经验可供借鉴。因此，检察机关适用何种程序排除非法证据，仍有待于国内理论界与实务部门积极探索并总结先进经验。
■检察机关在《非法证据排除规定》实施中的重要作用
国外的非法证据排除主要是在法官主持的听审程序中实现的，公诉机关在非法证据排除的听审中只是充当被动应诉者的角色。与之不同的是，由于我国的检察机关在刑事诉讼中不仅承担着公诉任务，还承担职务犯罪等案件的侦查职能与法律监督职能，因此我国的检察机关在《非法证据排除规定》的实施中具有独特的作用。
(一)自侦案件中检察机关侦查行为的规范
我国的检察机关在实施《非法证据排除规定》方面，已经有了坚实的基础。2005年最高人民检察院印发的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》明确规定了讯问时的全程同步录音录像制度。该制度的建立有利于规范检察机关自侦案件的讯问行为，预防发生刑讯逼供。《非法证据排除规定》有效实施的关键在于如何证明证据是否合法取得。由于侦查行为已经发生，双方的举证并不容易，有可能各执一词而无实据，使法庭无法准确判断。同步录音录像制度对于讯问是否合法，将提供直接有力的证据，解决了《非法证据排除规定》实施的关键问题。非法证据排除规则实施成功与否的标志并不在于排除了多少非法证据，而在于非法取证现象能够减少乃至杜绝。录音录像本身预防了侦查人员非法获取口供的行为，有助于减少非法取证行为的发生，在听证过程中也可以直接作为证据使用。
应当注意的是，《非法证据排除规定》第三条并没有规定，检察机关侦查监督部门对于本机关侦查部门移送的直接受理侦查案件审查决定逮捕时是否应当排除非法证据。笔者认为，在非法证据排除问题上，公安机关侦查的案件与检察院自侦案件并无本质区别，都应当保证提请逮捕的证据是依法取得的，不应当区别对待。而且，由于检察机关内部也存在职能分工与业务监督，提请逮捕与决定逮捕分别由侦查部门与侦查监督部门承担，审查决定逮捕时依法对证据合法性进行审查也是可行的。因此，对于自侦案件，检察机关侦查部门提请决定逮捕的，侦查监督部门也应当对证据是否依法取得进行审查，非法证据不得作为决定逮捕的依据。
(二)检察机关的法律监督职能与《非法证据排除规定》的实施
我国检察机关承担着法律监督职能，监督侦查行为是否依法进行、羁押过程中是否有违法现象，这些职能包含了防止非法取证、排除非法证据的权利和义务。
根据《人民检察院组织法》第五条第三项的规定，人民检察院应当对公安机关的侦查活动进行监督。我国的检察机关对于取证行为的合法性不仅有权监督，而且有责任防止非法取证行为。检察机关应当受理受到侦查行为侵害者的申诉，审查侦查行为是否合法，依法追究非法取证者的法律责任，这样可以有效地发现非法取证行为并及时处理，从源头上防止非法取证。此外，检察机关在执行侦查监督的过程发现非法证据，也有利于侦查部门及时调整侦查布局，更有效地打击犯罪、保障人权。
根据《人民检察院组织法》第五条第五项规定，人民检察院对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。第十九条明确要求人民检察院在监督过程中，发现刑事判决、裁定的执行有违法情况时，应当通知执行机关予以纠正;发现监狱、看守所、劳动改造机关的活动有违法情况时，应当通知主管机关予以纠正。检察机关对于刑事司法这些环节的监督，可以及时发现问题并督促有关机关纠正错误，同时确保在查办相关职务犯罪时以合法的方法收集与使用证据。从这个意义上而言，检察机关的法律监督职能对于保障《非法证据排除规定》的顺利实施能够发挥十分重要的作用。
■检察机关审查排除非法证据的程序之我见
(一)审查程序的启动与权利告知检察机关除了在审查批准逮捕与审查起诉程序中主动审查证据的合法性以外，还应设立经由犯罪嫌疑人的申请而启动审查程序。提出非法证据排除申请是当事人的一项重要诉讼权利。但是，权利行使的前提是权利人知道自己的权利，公众对于非法证据排除规则知之甚少。因此，检察机关在审查批准逮捕与审查起诉过程中，应当依法及时告知犯罪嫌疑人有依法申请排除非法证据的权利。
刑事诉讼法第一百三十九条规定，检察机关在审查起诉时，应当讯问犯罪嫌疑人。笔者认为，在《非法证据排除规定》实施以后，检察人员在权利告知时，还应当依法告知其有权向检察机关申请排除非法证据。而对于审查批准逮捕，在司法实践中，由于检察机关时间紧、任务重、检察院与看守所距离远等原因，在批准逮捕程序中，检察人员通常不讯问犯罪嫌疑人，如何告知权利有待探索。笔者认为，为了贯彻实施《非法证据排除规定》，体现检察机关对逮捕的慎重与对人权的保障，办案人员在审查批准逮捕的过程中，在有条件的情况下应当讯问犯罪嫌疑人，在讯问的过程中口头或书面告知其有依法申请排除非法证据的权利;如果在批捕阶段讯问犯罪嫌疑人有困难，审查批准逮捕的检察人员可以将包含非法证据排除在内的权利告知书连同《逮捕证》一起交由执行逮捕的人员向被逮捕人出示。
在告知的内容上，应当告知犯罪嫌疑人:如果侦查人员在调查取证的过程中有非法取证的行为，有权申请排除该证据，不作为批准逮捕或提起公诉的依据;申请时，应当提供何时、何地、何人、以何种方式非法取证的线索，以方便检察机关查证。告知权利后，犯罪嫌疑人可以当场提出申诉并由检察人员记录在案，也可以在作出批准逮捕决定、提起公诉决定之前提出申请。
(二)检察机关审查排除非法证据的具体程序
检察人员经过主动审查或经由犯罪嫌疑人申请，对提请批准逮捕的证据、移送起诉的证据是否合法取得有疑问的，应当对证据取得的合法性进行调查。检察人员可以向侦查机关调取所有讯问笔录、原始的讯问过程录音录像，或者要求侦查机关提供其他证据进行证明;调取嫌疑人被送入看守所时的身体健康检查记录，等。如果仍然无法查清的，可以要求嫌疑人同监室人员、相关侦查人员、检察院驻看守所检察官作证。必要的时候，检察人员还可以允许嫌疑人与侦查人员就证据取得的合法性问题进行质证、辩论。如果犯罪嫌疑人聘请了提供法律帮助的律师(侦查阶段)或辩护人(审查起诉阶段)，检察机关应当提前通知其出席审查程序，他们有权代表犯罪嫌疑人进行质证、辩论。
检察人员在审查证据合法性时，尤其要注重发挥检察院驻看守所检察官的作用。2008年最高人民检察院颁布的《人民检察院看守所检察办法》明确规定了人民检察院看守所检察的职责，规定驻所检察部门应当受理在押人员及其法定代理人、近亲属的控告、举报和申诉。贯彻《非法证据排除规定》，如果在押人员提出存在非法取证情形并提供了证据，检察人员有义务固定证据;调查看守人员、讯问人员是否有非法取得口供的行为，如果存在违法行为，应当及时纠正违法或提出检察建议。驻所检察官的检察记录，最直接地反映了非法取证行为是否存在，能够有效排除双方各执一词的情况，是检察机关作出相关处理决定的重要依据。
■检察机关对非法证据问题审查后的处理
经过依法审查，如果能依法确认提请逮捕的证据与移送起诉的证据系非法取得的，检察机关应当依据《非法证据排除规定》第三条的规定，排除非法证据，不作为批准逮捕或提起公诉的依据;如果确定不是非法证据的，应当不予排除。
在司法实践中，经常出现无法确定是否存在非法取证的情况，其原因主要因为犯罪嫌疑人和侦查人员各执一词，缺乏讯问时录音、录像和其他证据。为了解决这个问题，保障《非法证据排除规定》的顺利实施，笔者认为，应当强化驻所检察官的监督职能。侦查人员在看守所讯问时，驻所检察官有权在场并独立制作笔录;看守所的讯问室，应当安装视听监控设备，该设备应当连接到驻所检察官的办公室，检察官可以实时对讯问情况进行监控;在结案之前，驻所检察官应当妥善保管讯问时的录音录像以备随时调用。这些措施将对证据合法性起到关键证明作用。在审查排除非法证据时，这些文字或视听记录可以作为直接的证据使用，以方便查证口供取得的合法性。
此外，如果犯罪嫌疑人在审查批准逮捕、审查起诉阶段提出的排除非法证据的请求没有得到支持，而该证据仍作为指控有罪的证据使用的，其可以在法庭审理阶段再次提出排除的申请。
应当注意的是，证据因确认系非法取得而被依法排除，并非意味着该案件无法办理，检察机关应当依据其他合法的证据继续办理案件。如果其他证据达到了批准逮捕或提起公诉标准的，应当依法批准逮捕或提起公诉;如果没有达到批准逮捕或提起公诉标准的，则应当依法采取其他措施。
(作者单位:中国政法大学诉讼法学研究院)