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律师研究之研究(一)--献给我国律师制度恢复三

点击次数:  更新时间:2009-04-13 10:37  打印此页  关闭

     1956年,我国建立律师行业及其制度,但是,不到两年,便被取消。1979年底,我国恢复和重建律师行业及其制度。在这之后的近30年中,伴随着律师行业及其制度的跨越式发展,律师研究也逐步呈现出了多元化、多层面的发展。但是,研究的核心仍是律师本质问题。(1)依寻这一主线,我们回顾律师研究30年的是是非非。这将对我们律师迈向下一个30年有着积极而重要的意义。

  一、政治视角:“黑律师”与“人民律师”

  我国的律师研究是随着废除国民党时期的律师制度和建立新中国的律师制度而展开的。1950年11月15日,中央人民政府副主席刘少奇在谈到律师制度时指出:“就中国的情况来说,从前旧的律师制度,是为资产阶级服务的。旧律师是自由职业,专门以个人的金钱收入为主要企图,劳动人民无钱,请不到律师,得不到律师的帮助。现在如果我们要建设律师制度,必须要改革旧的,建设新的。就是要为工农兵大多数人民服务的人民律师制度。”“所以只要一种律师,即人民律师,不要什么私律师了。”(2)同年12月,中央人民政府司法部发出了《关于取缔黑律师及讼棍的通知》,废止了国民党的旧的律师制度,并指出:“若旧律师仍有非法活动,对于法院威信及人民利益均有危害,应予取缔。”到了1956年,司法部向国务院呈送了《关于建立律师工作的请示报告》,这标志着我国开始建立律师制度。但是,到了1957年6月,一场反击资产阶级右派的斗争开始了。在这一时期,许多人都认为,“律师制度是无产阶级专政的工具”,“人民律师必须站在工人阶级立场”,批判“律师就是为当事人服务,对当事人应当一视同仁”的思想,提出人民律师“不能为敌对阶级残余分子和坏分子服务”,彻底否定了“辩护人的有利被告论”。(3)最后,律师被戴上了为坏人说话的帽子,不到两年的律师行业及其制度随之夭折。尽管这一时期很短,但是,刘少奇同志的“人民律师”和司法部的“黑律师”之说,以及反右斗争所携带的强烈的政治色彩和意识形态倾向,开创了用政治视角来观察律师行业及其制度的先河。(4)

  在经历了20多年之后,1979年底,随着我国律师行业的重建,对于律师行业及其制度的研究渐渐展开。当时,经过对文化大革命以及建国以来重大政治问题的反思,加快建设和健全社会主义法制被提到了刻不容缓的日程上。律师行业随之破茧而出。但是,长时期的不正常的政治生活状态,形成的“以阶级斗争为纲”和“巩固无产阶级专政”的思维定式,仍然存在不可忽视的巨大惯性;同时,律师行业仓促恢复重建,来不及展开充分的研究和思考,尤其是对50年代所形成的“黑律师”和“人民律师”的观念尚未进行必要的反思。1980年8月,国务院就颁布了《律师暂行条例》。该条例规定“律师是国家的法律工作者,其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助,以维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”该条例中提出的“律师是国家的法律工作者”就成为这一时期对律师本质的制度性描述。那一时期,围绕这一定义,诸多学者、律师依然习惯地从政治角度展开对律师行业及其制度的研究,关注的是律师的阶级性以及如何为巩固国家政权服务。(5)简单地说,就是把律师视为政治的、国家的统治工具。同时,从这些学者的政治解析中,可以看出一个鲜明的特征,即对律师的研究基本上是理论的、观念的、意识形态的,缺乏厚重、广泛的实践经验的支撑。毫无疑问,尽管恢复和重建律师制度是一个巨大的历史进步,但是,偏重于从政治视角来研究和界定律师,强调律师是“阶级统治的工具”,从而把律师定义为“国家的法律工作者”,仍然渗透着那个非常时代的政治烙印和痕迹。

  值得注意的是,直至今天,从政治视角出发研究律师仍然是律师研究中的主流。从政治视角来研究律师是一种政治-律师的研究进路。这一思维进路就是以国家权力主体维护自身利益的特定需要以及由此结成的特定关系来研究律师。随着律师行业的发展,尤其是国内政治生态的变化,从政治角度来研究律师也出现了新的变化。如果说80年代是直接用“阶级统治的工具”来诠释律师政治属性的话,那么现今则不再强调律师是“阶级统治的工具”,而更多的是从律师制度的阶级性来演绎律师的政治性。(6)在这些学者、律师看来,律师如果缺乏了政治性似乎就丧失了建立和发展的“神圣性”、“高尚性”,(7)换句话说,律师行业的建立和发展的正当性、合法性完全依赖于政治性。实际上,强调律师的政治性与强调律师是阶级统治工具存在着明显和巨大的同一性,这两者是一脉相承的。在近30年中,尽管有极个别学者对律师研究的政治化倾向提出了不同看法,(8)但是,在我国律师研究领域,这种从政治视角来研究律师,强调律师的阶级性,把律师作为阶级统治的工具,始终居于主流和支配的地位。这一状况的出现,是与我国非政治领域的高度政治化相一致的。这不仅说明,直至今天,我国律师研究仍未从“阶级”和“专政”的政治思维定式中彻底解放出来,缺乏应有的理论活力和创新能力;而且,这也相当深刻地揭示了我国律师行业及其制度所隐藏着的对于政治权力的依附品格。

  二、社会视角:改革之风乍起

  今天,当我们冷静、理智地反思从政治视角来界定律师性质,尤其是刘少奇同志关于“人民律师”的讲话和司法部《关于取缔黑律师和讼棍的通知》的时候,我们不禁要问:我国旧社会律师制度中的律师都是“黑”的吗?资本主义社会的律师难道都是为资产阶级服务的吗?

  显然,这并不是事实。在国民党统治时期的旧中国,曾经涌现出一批富有强烈正义感和献身革命的律师。耳熟能详的有董必武、沈钧儒、史良、章士钊、沙千里等。在这些律师中,施洋、潘大道律师等为中国人民的革命事业献出了宝贵的生命。尤其值得牢记的是,在发生“七君子”事件之后,上海就有21位著名律师组成“律师团”自愿为他们义务辩护,为保障“爱国无罪”而斗争。(9)即使在早期资本主义的欧洲,律师主张正义并积极参与进步活动也是司空见惯的。马克思、恩格斯曾经并肩与诸多律师共同为社会主义运动奋斗。(10)在看到社会主义在德国传播之快时,恩格斯欣喜地指出,在各种人当中,包括律师当中都有我们的支持者。(11)当马克思在《新莱茵报》工作时陷入诽谤罪的指控时,律师施奈德尔挺身而出,为马克思在法庭上进行了顽强的抗争。(12)1860年,在马克思起诉《国民报》编辑弗察贝尔博士对他进行侮辱的案件中,维贝尔律师再一次站在马克思的身旁,与他在法庭上共同为捍卫正义而战斗。(13)

  由此可见,在任何社会制度中,律师都是多样化的,多层次的,有思想保守的,有觉悟进步的;有行为低俗的,有品德高尚的;有为非作歹的,有满腔正义的。50年代初期,那种简单地用“黑”与“红”、“资产阶级律师”与“人民律师”的方式来区别和划分律师,显然带有强烈的政治色彩和浓厚的思想意识形态倾向。有学者认为:这“说明在建国之初,我们国家的治理者对律师制度的性质和作用的认识是很有局限的”。(14)我赞同她的这一见解。正是当时国家领导者这种基本的政治态度和立场,对以后我国律师行业及其制度的建立和发展产生了巨大的影响,同时,这种缺乏实证支持的观念,也引发了后来的众多学者、律师的追问和质疑。

  随着改革开放大潮的逐步兴起,我国社会和经济生活发生了重大和深刻的变化。律师服务的广度和深度已经远远跨出“法庭”,律师工作的社会性日益显现和突出。律师们纷纷要求建立合作、合伙制的律师事务所。1988年6月,司法部发出《关于下发〈合作制律师事务所试点方案〉的通知》,拉开了中国律师体制深化改革的序幕。1992年,邓小平南巡讲话发表后,全国掀起了思想解放的运动。1993年12月,经国务院批准,司法部下发的《关于深化律师工作改革的方案》中首次提出:“律师是为社会服务的专业法律工作者”,并提出:“不再使用生产资料所有制模式和行政管理模式界定律师机构的性质,大力发展经过主管机关资格认定,不占国家编制和经费的自律性律师事务所”。从此,合作、合伙制律师事务所在全国迅速发展。律师实践活动的拓展为这一时期律师研究注入了新的活力和空间。到了1996年,经由人大常委会制订和颁布的《律师法》规定,律师是“为社会提供法律服务的执业人员。”与《律师暂行条例》相比,对律师性质的描述有了很大的变化。正如有的学者指出:“《律师法》是将‘社会’作为‘国家’的对立面看待的”。“当初《律师法》制定的根本意图就是剥离律师身上的‘国家’外衣,使之回归社会。”(15)

  这一时期,对律师研究更关注的是律师的社会性,或者说,更多的是从社会视角来研究律师。当时,许多学者、律师看到了律师服务的广泛性以及律师职业的开放性,比较具代表性的是1998年出版的《中国律师制度研究》一书。该书作者认为:一、律师是一种社会性职业,是面向社会上需要法律服务的人提供法律服务的;二、律师职业是一种开放的职业,它不是仅为全社会某一行业或者某一阶层服务,而是面向全社会开放的、无选择的、全方位的法律服务职业。在这之后,许多学者和律师都提出了类似的看法。(16)应当说,这种社会视角不是从理论、观念、意识形态出发,而是从律师的实际工作着眼,把服务当事人放在了首要位置。实质上,从社会视角研究律师就是把律师视为社会的工具,这意味着律师不再是“阶级统治的工具”。因此,相对于仅仅从政治视角来研究律师并把律师归结为“阶级统治工具”来说,从社会视角来研究律师无疑是一个巨大的突破和历史性的进步。它标志着律师从“国家”走向了“社会”。就律师研究而言,社会视角的出现不仅摆脱了以往停留在政治诠释的僵化境遇,更开创了在实践带动下的自主的探索性的思维,是一种生动而鲜活的话语。

  需要指出的是,在当时,从社会视角来研究律师,仍存在着一定的局限性。首先,几乎所有的学者和律师从社会视角审视律师时,并没有否定从政治视角诠释律师的正当性,而且,往往是在肯定政治视角诠释律师的前提下,再从社会视角来观察律师,并揭示出律师行业所蕴藏着的社会性的答案。做为律师研究的出发点,社会视角并不是替代政治视角,而是与政治角度并列相存,依附发展。从政治视角研究律师的方法和观念没有的到应有的扬弃。其次,社会是由生产和物质关系派生出来的各种关系所构成的,从社会视角来研究律师,理所当然地应当解析律师所涉及到的生产和物质关系。但是,从社会视角来研究律师的学者、律师仅仅看到了律师服务的社会广度、律师从业的社会化等现象,并没有触摸到律师的生产和物质关系。可以说,他们揭开了律师社会性质的表层,却没有继续前行,进一步揭示律师社会性的内核?生产和物质关系。这种理论上的不彻底性,反映出主张从社会视角来研究律师的学者、律师仍然缺乏直面挑战政治视角的勇气,同时,自身理论的建树也缺乏深度和力度。尽管主张从社会视角来研究律师的学者、律师曾经影响到了最高立法者,将“社会”一词嵌入了律师性质的描述之中,但是,由于理论上的先天不足,根本无法动摇政治视角的强势地位,必然使政治视角在律师研究中再度回潮。

  三、法律视角:是进步还是倒退?

  尽管1996年颁布的《律师法》对律师已经给出了“为社会提供法律服务的执业人员”的定义,但是,争论并没有到此止步。2004年春,关于律师性质的讨论,再次成为律师界的热门话题。当时,一篇题为《律师是维护法律正确实施的法律工作者》的文章很有影响。该文指出:“律师的本质属性就是它的法律属性”,律师的“本质属性说到底就是维护法律的正确实施。”紧接着,该文被主流报刊数度转载。(17)支持这一观念的人还进一步解释说:“‘维护法律的正确实施’,大体上可以理解为维护司法公正”,并说律师“通过维护法律的正确实施,对司法公正起到制度性的保障作用”(18)。随之,“律师的本质是维护社会的公平和正义”也渐渐流行。这些主张,经过热议,悄然见诸于政府的文件和报告。

  这一时期,涌现出大量从法律的角度来研究律师的文章。从这些文章中可以看出,这些学者、律师认为:第一,法律是律师存在的前提和基础;第二、法律是律师从事工作的工具;第三、维护法律正确实施是律师的职责或使命。(19)从法律来研究律师的最具代表性的分析是“律师的本质属性就是律师的法律属性,律师是依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务,维护法律正确实施,维护当事人合法权益的法律工作者,律师的本质属性说到底就是维护法律的正确实施”。(20)从维护法律的正确实施出发,有的人士进一步主张:“律师不仅是中介人员,还是一个国家司法运行机制中的重要一环,与其他司法部门一样,肩负维护法律正确实施与正义的责任。律师与检察官、法官均是法律职业中的一种,仅是在司法运行机制中的分工不同而已。”律师与检察官、法官是法律共同体。(21)有的学者认为:“律师是在野法曹,换言之,是在民间的司法人员。正因为此,律师也要象法官、检察官一样对公众利益及社会正义负有责任,他们是‘法庭的官员’、‘正义的维护者’。(22)这种意见主要来自于律师,他们的主要意图是提高律师的社会地位和职业荣誉感。有意思的是,有些法官、检察官也支持律师的这一意见。他们认为:“法官与律师的本质是一样的,就是维护社会正义和司法公正”(23)、“律师与检察官是‘对立统一’的关系,形式上是‘对立’的,但本质上却是‘统一’的,都是为了国家法律的实施和公平正义的实现”(24)。经过这样的演绎之后,律师渐渐与法官、检察官又走到了一起,似乎再次成为了国家公职人员。

  应当看到,这些主张正是对1996年《律师法》把律师定义“为社会提供法律服务的执业人员”的批评和修正。有的学者直截了当地说:“从这一定义出发,我国律师在身份上不仅与英美法系国家的律师相差甚远,也与大陆法系国家普遍把律师、法官和检察官并称为司法三柱的说法有很大差距”。(25)还有的学者批评说:《律师法》关于律师的定义,“它意味着律师似乎仅仅只是为执业而向社会售卖法律知识的人”,“回避了律师本应有的政治属性。”甚至说:“律师职业的政治性是律师的本质属性。”(26)2007年7月,《律师法》修订稿在网上流传。该修订稿将原来《律师法》对律师的定义修改为:律师是“为当事人提供法律服务,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,维护社会公平和正义的执业人员”。同年11月,《律师法》经人大常委会修订,该法第二条规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”同时,又另起一行规定:“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”尽管该法对律师本质的描述与修订稿略有区别,有的学者也认为“颇有那么一点客户本位的意思”,(27)但是,该法试图从法律和正义角度来诠释律师本质已经裸露无疑。

  从早期留下的文献中可以看出,时下所流行的“维护法律的正确实施”,看似是个新提法,实际上是一个很陈旧的见解。反右时期,就有人主张,“人民律师必须站在工人阶级的立场,通过自己的活动来维护国家法制”。80年代初期,国务院制订的《律师暂行条例》中,在规定律师是“国家的法律工作者”的同时,还在同一条款中规定律师的任务是提供法律服务“以维护法律的正确实施”。实际上,律师本质与律师职责是统一的,有什么样的律师本质就应当有什么样的律师职责,或者说,有什么样的职责就会有什么样的本质。恩格斯曾经说过:“随着法律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关--公共权力,即国家”。(28)恩格斯还说:“社会创立一个机关保护自己的共同利益,免遭内部和外部的侵犯,这种机关就是国家政权。”(29)显然,维护法律的实施是国家的职责。正是“国家的法律工作者”,才应当担负起“维护法律的正确实施”的职责;或者说,“维护法律的正确实施”,正是“国家的法律工作者”的职责。在那一时期,学者们在论述律师是“国家的法律工作者”时,也都不约而同地强调律师是“维护法律的正确实施”。有的学者认为:“律师执行职务是站在国家和人民的立场上维护法律的正确实施”。(30)有的学者认为:“律师工作是国家的具有特殊作用的事业,故必须同雇佣关系划界,同商品化绝缘。如其不然,维护法律的正确实施,维护和巩固宪法确定的经济制度,就可能演变为空谈”。(31)有的学者认为:人民律师的全部活动必须从维护国家和人民的立场出发,以“维护国家法律的正确实施”。(32)从这些论述中可以看出,“维护法律的正确实施”与律师的政治性以及“国家法律工作者”俨然是对孪生兄弟,是不可分割的。有的学者似乎看到了历史的脉络,他特别指出,50年代的“辩护人制度虽然是完全‘公’的性质,其权利义务是以维护法律的正确实施而衍生的”。(33)在这里,所说的“公”的性质就是指“国家法律工作者”。如同硬币一样,“维护法律的正确实施”正是“国家法律工作者”的另一面,它们是不可分割的。由此可见,现在提出律师的本质是“维护法律的正确实施”,表面上看似乎与“国家法律工作者”有所不同,但是,在它的背后却隐藏着“国家法律工作者”的身影。这正是80年代初期乃至50年代初期,偏重从政治视角研究律师,并把律师定义为“国家的法律工作者”的思想认识的“变脸”和回潮。近来,在这种政治轨道上滑行的更远的是,有的学者、律师开始否定90年代律师所有制的变革,(34)司法行政机关甚至进一步提出要加强党对律师工作的绝对领导。这种政治话语的浮出,不仅又让人们想起了那个极“左”和形而上学猖獗的年代。

  回顾历史,我们从“国家的法律工作者”出发,往前迈进了一大步,实现了向“社会法律工作者”的转变;可是却没想到,在转变之后的近10年,又回到了30年前的起点,律师又担负了“维护法律的正确实施”的职责,而这与“国家的法律工作者”几乎就是同一语境。这说明,我们的律师研究没有前行而是在倒退!这是为什么?我们不得不重新审视我们研究律师行业及其制度的基础、前提和出发点。30年来,从政治出发来研究律师,或者说,把律师职业政治化,使我们在原地踏步,裹足不前。如果我们不彻底破除政治视角的束缚,律师研究将无法前行。这就是30年律师研究的历史所告诉我们的结论。