改革开放30年来,中国法学似乎有了剑走偏锋的隐忧。
日益精细甚至刻板的考评机制令法学研究的动力正丧失学术应有的活力,更为重要的是,尽管法学家仍频频发声于公共场合,但我国司法体制改革的路径与象牙塔内的研究成果往往并不契合。
去年正值改革开放30周年,这也是中国法制与司法恢复、重建并发展的30年,法学界对30年来中国的法制建设进行了颇有规模的回顾,还有反思。
创新,成为学术界回顾后的突破口,但这一“突围”并不仅限于学术体自身,其背后更为明确的指向,是中国法学这一庞大的知识智库如何更好地融身国家法制建设。
6月25日,中国法学创新讲坛在清华大学正式开坛,这个评审专家几乎囊括了中国最负盛名的法学学者和实务界人士的讲坛,由中国法学会与清华大学联合主办,并邀请我国著名行政法学家、原政协副主席罗豪才教授作题为《中国行政法的平衡理论》的首次讲座,由此拉开了中国最高规格讲演和理论实务交流平台的序幕。此后每两个月都将举行一次讲座。
讲演申请者无国界身份限制、申请接受一线专家学者匿名评审、讲演由学者和实务部门人士评议、获得认证的创新成果将向实务转化……中国法学创新讲坛,“本身就是一种创新机制”,平台的成功创建,获得学界和实务部门的鼎力支持和一致好评。
营造一种创新的氛围非常必要
法学界对30年来中国的法治进程、法学研究发展的反思不是去年才开始的,这种思考一直存在,改革开放的纪念年只是一个集中爆发的节点。
中国社会科学院法学研究所去年编纂出版了《中国法治30年》,北京大学宪法与行政法研究中心组织出台了中国法学三十年研究报告,均回顾了中国法制和法学30年的发展过程,反思这当中形成的中国法制和法学的独特模式及法学界探索这一模式的成败得失。
从2005年始,法理学者邓正来教授发表《中国法学向何处去》系列文章,称几十年来中国法学在取得巨大成就的同时也暴露了其根本问题——“未能为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’”,引发国内法学界大讨论。今年初,顾培东教授发文《也论中国法学向何处去》回应邓文,称“中国法学对法治实践的贡献度和影响力正不断减弱”,再度引发热议。这只是法学界思考的个例,实际上对整个法学反思的声音并不少见,尤其在近年司法改革持续深入的情境下,相关文章著述不胜枚举。
作为《中国法学》副主编的李仕春教授早就关注到这种反思,长期从事法学研究编辑工作,对国内法学研究有广泛接触后,他意识到中国法学研究和法学教育表面繁荣甚至爆炸的背后,质量令人堪忧,数量全球第一的研究成果,其背后是与法治实践、尤其是法治决策论证明显过于遥远的距离。
“法学家与经济学家相比对社会和决策层的影响要小得多,我想原因是多方面的,但其中重要的一个是,我们到底提供了怎样的产品?这里面有质量的问题,提升产品质量,自然就想到了创新。这是当时脑子里很自然地冒出来的一个想法。”李仕春说。
中国法学会法律信息部是这个讲坛的联合承办单位,作为信息部负责人的李仕春在向法学会领导汇报创新讲坛这一构想时,还提出了更为尖锐的理由:本应站在研究第一线的主流学者在功成名就之后,就失去再深入钻研的劲头了,“创新不足是现今法学界面临的很严重的问题,所以搭建这样一个平台,营造一种创新的氛围,非常必要。”
顾培东教授把这点归结为法学研究的激励(对研究成果数量的追求)和评价机制(对理论深度的偏好)扭曲了法学人从事法学研究的功利目标。这种动力的缺失对法学创新,尤其是贴近实务的法学创新来说是致命的。
司法改革中学者渐趋边缘化
法学理论需要来自司法实践的新鲜补充几乎是没有疑问的,但“法学研究的主题却缺少对中国现实问题的应有关注”,不少法学人常感主题枯竭,学术论文选题高度重复,“这种状况与社会生活中,尤其是司法实践中大量实际问题得不到理论解析与回答的局面形成强烈反差。”
另一种提法是“问题应对意识不强”。刑法学者刘仁文举了个例子,现在频发的公权力部门和官员抓记者并以诽谤罪来追究刑事责任,是由于刑法对该罪作了模糊(“捏造事实诽谤他人,情节严重的”)和不适当的例外规定(“严重危害社会秩序和国家利益的除外”),“这样的问题很难靠哪一个犯罪论体系来解决”,只有“引入问题性思考,更多地从具体问题出发。”
张志铭教授在对中国司法改革历程进行回顾时谈到学者的作用,1995年前基本是学者主导,其后五六年学者扮演了重要角色,著书立说、办讲座、开会,积极促成司法改革领导小组的成立,但后来学者却逐渐边缘化,“司改成为官方话题而不是学者话题”。
然而法学作为专业性极强的一门社会科学,极少有人会否认这种专业知识对相关决策的智力支持和参考价值。即便在这短短的30年里,也不难窥见法学家对国家法治进程的影响。
1988年刑法修订,刑法学界的一系列学术活动和大量专著论文为新刑法确立罪刑法定原则、废止类推制度、改“反革命罪”为“危机国家安全罪”所作的理论论证无疑是充分的。
1996年王家福、李步云等法学教授在中南海讲座,最终促成依法治国方略的提出并入宪;学界对“刀制”与“水治”的大讨论,体现在十五大报告中是将“建设社会主义法制国家”改为“建设社会主义法治国家”。
这次罗豪才教授首讲的行政法平衡理论,这些年带来的行政立法、执法理念的更迭……
学术界与实务界的契合与背离
中国法学创新讲坛强调成果的实务转化——这是理论与实务的双重需求。按照设想,这种转化是多途径的,包括选择演讲主题时对实践价值的侧重;邀请相关部门官员任评议、嘉宾甚或主讲,直接形成互动;通过法学会要报、专报向中央国家领导或中央国家机关报送成果;通过媒体广泛宣传扩大影响,等等。
实务界并不讳言这种期待。最高人民法院副院长江必新在接受《法制日报周末》采访时表示,这种“转化完全是有可能的”,实践价值作为评判标准具有导向性作用,申请人必须向这方面努力;实务界人士作为评委有利于理论接受实践的质疑和检验;此外,吸引实务部门关注这一讲坛,这本身就是共同丰富和发展法学理论的一种努力。
实务与理论的关系是学界永恒的话题。
去年河南省法院系统在高院院长张立勇上任后施行“新政”,重新提倡马锡五审判方式、全省法院集中大接访、三级法院生效裁判书网上公布、省高院对死刑二审首试“量刑答辩”等等,“河南法院现象”引起学界和实务界热议,张立勇解读为司法大众化的思路被法学界部分学者质疑为“违反了法官基本的中立与司法的本质”,“妨碍现代法治在中国的建立”。当然这种质疑没有影响河南法院创新在实务界得到的认可,最高法院将马锡五审判方式写入工作报告,这一在半个多世纪前备受推崇的审判方式旋即在全国复活。
河南法院在“新政”之后案件上访量从全国前三一下降至第八位,但学者仍然表达对这种审判方式的谨慎立场,著名民法学者梁慧星教授和诉讼法学者张卫平均表态司法实务界应当适度借鉴而非极端的绝对化复活。
实务界并没有因为学界的质疑而停止发展。上个月,河北开始积极探索人民法院基层法庭只调不判的工作机制,凡不接受调解的案件将全部由县级法院受理。有学者为法院探求多元化的纠纷解决机制叫好,但其中也不乏对此项改革现行法律支撑的质疑。
也有顺应法学研究命题的突破性实践创新,比如兰考模式。河南兰考县法院推行刑事附带民事诉讼中犯罪嫌疑人积极赔偿可从轻判决,以化解长期以来的执行难问题,后受到省高院认可在全省法院推广。这种颇具调解外形的模式其实正是理论探讨颇热的刑事和解制度。但同样遭到质疑的是模式依托的法律根据。
此外还有今年最高法院研究制定量刑指导意见、广西聘学者为政府立法评审专家、天津设立医疗纠纷人民调解委员会等等,实务界的每个动向在学界都可能是激起千层浪的那颗石子,学者通过论战、发文、讲座试图对实务施加影响,而实务部门也乐得在这些理论纷争中汲取改进、改善的营养。
总体而言,一如部分学者的反思,法学学者对“法治实践的贡献度”有减弱之虞,无论是出于客观环境的被动或是自我选择的主动或是两者兼而有之,这种理论与实务的分野法治对建设是无益的,学者素来对实务的“知识分子心态”,除了引发不必要的口水战和招致实务人士的反感外,无助于实际问题的解决。
社会主义法治原则是基本立场
创新,在一定程度上意味着打破权威,对申请人观点的评判,考验的是这个年轻的讲坛对学术自由的包容度。
承办方单位之一的清华大学法学院院长王振民教授表示,原则上尊重演讲人的观点,底线是不触及重大的原则问题,社会主义法治的基本原则是基本立场。“当然没有任何共同语言的申请也不会被接受,比如全盘引进国外制度。”
西方法文化的强势影响在过去二十年显而易见,“法学研究多年来热衷于大量介绍和接受国外的法学理论,但通过中国的经验实际印证国外理论,或者直接从国内的经验实际中提升理论的努力,非常不足”,王振民说。换言之,中国法学界重理论,轻经验。
比如刑法学界热烈讨论的废除死刑,多数“以人权原则、国际趋势、国外的研究结论等为基础,对于死刑实际的威慑效果、社会公众对死刑的道德心理等问题,却少见规范的经验研究”;又如人身损害赔偿,范围的界定意义重大,实务运作手段林林总总,繁杂混乱,却也挡不住学者前赴后继将精力用于侵权责任构成要件论等体系性问题的研究。
中国法学会法律信息部李仕春进一步阐述讲坛对申请的评审标准,坚持原则的前提下,最好是建设性而不是批判性的,是体系化的理性论证而不是情绪化的片言只语。“不是说你非得跟现有的现行的一些东西叫板才叫创新,有些刻意去标新立异的东西反而不是真正学术性的。”
法学界不是没有过这种教训。
当年的票据法因为怕“引起混乱”、“被坏人钻空子”,放弃了票据的无因性,“结果一个健全的票据制度在我国一直建立不起来”。
合同法制定时担心立法肯定无权处分效力会鼓励、纵容无权处分行为,“结果《合同法》51条出现了法学原理和实践效果的双重差错”,至今广受诟病。
顾培东教授在《也论中国法学向何处去》一文中总结得很好:“法学人往往从西方法学中寻求理论资源加以论证,援引西方法学家的论述提供正当性的理论证明。其结果,不仅未能使这些举措的实际意义得到真正展示,而且还往往导致某些有益的设想或方案胎死腹中。”
创新的评判不是由评审专家一手掌控的,讲演者会受到现场实务部门人士的评议或者质疑,讲坛官方网站上公布的演讲全文将受到全社会的提问、异议和评价。
司法体制改革推行近二十年,至今承载中国法治进程的希望,“在大的政治体制改革进行之前,司法体制改革也只能限于机制意义上的局部调整,这是合乎逻辑的判断”,在张志铭教授看来,“在今后很长时期内,我们对司法改革将会有一种永久的期待和努力。”